（2011）二中民终字第15089号(2)
一审法院另查明，本案诉争房屋座落于北京市密云县密云镇季庄村北巷11条3号。
上述事实，有双方的陈述、借款及出卖房屋协议书、密云县密云镇季庄村民委员会出具的证明、评估报告书等证据在案佐证。
一审法院判决认定：抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；宅基地使用权禁止抵押。程东生、贺玉兰与武晓君签订的协议中约定的“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出”的约定，违反了法律的强制性规定，应为无效。武晓君主张上述条款不是抵押条款而是房屋买卖条款，该院认为武晓君的户籍性质为非农业家庭户，非农业家庭户禁止购买农村居民的私有房屋，据此，上述条款亦属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故程东生、贺玉兰要求确认双方签订的协议中涉及的抵房条款无效并要求武晓君返还房屋的主张，该院予以支持。武晓君应当将房屋返还程东生、贺玉兰，但应给武晓君合理的腾退时间。程东生、贺玉兰因急事从武晓君处借款，并自愿在借款无法偿还的情况下将房屋抵给武晓君，现因房屋价值明显升高而要求返还房屋，程东生、贺玉兰的行为有违诚信，存在一定过错，其二人应当返还借款并赔偿武晓君因此所受到的合理损失。据此，该院为维护社会经济秩序的稳定，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国担保法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、程东生、贺玉兰与武晓君签订的“借款及出卖房屋协议书”中“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有”的约定无效；二、该判决生效之日起30日内，武晓君将座落于北京市密云县密云镇季庄村北巷十一条三号的房屋及院落返还给程东生、贺玉兰；三、该判决生效之日起10日内，程东生、贺玉兰给付武晓君借款130
000元，赔偿经济损失288 786元，共计418
786元；四、驳回武晓君的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
武晓君不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案不是抵押权纠纷，而是房屋买卖合同纠纷。二、一审庭审中，因原评估机构在评估中未充分考虑该房屋马上面临拆迁，周围楼房每平方米均价都在8000元以上这些客观事实，武晓君申请对涉案房屋予以重新评估。但是一审法院没有变更评估机构，仍由原评估机构维持了原评估结果。武晓君请求二审法院驳回程东生、贺玉兰的诉讼请求，支持武晓君的反诉请求。
程东生、贺玉兰服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、双方当事人之间是借款抵押的关系。二、评估机构的评估报告明确是根据评估方案和评估规定做出的评估，是按照现行的拆迁法律进行评估的。程东生、贺玉兰请求二审法院驳回武晓君的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：程东生与武晓君于2005年10月签订的《借款及出卖房屋协议书》及此后贺玉兰与武晓君补签的协议书，主要内容是程东生向武晓君借款13万元，如到期不能还款，程东生、贺玉兰所有的涉案房屋一个整院产权归武晓君所有。该合同符合借款抵押合同的法律特征。现程东生、贺玉兰依该合同起诉要求确认其中将房屋抵押的条款无效并要求返还房屋，属于当事人在合同履行中产生的争议，因此本案应属抵押合同纠纷。一审法院认定本案为抵押权纠纷但没有物权变动事实，本院对一审该认定予以调整。武晓君上诉主张本案为买卖合同纠纷，没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，“下列财产不得抵押：……耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，……”；第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”程东生与武晓君签订的《借款及出卖房屋协议书》及此后贺玉兰与武晓君补签的协议书中关于“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出”的条款，违反了《中华人民共和国担保法》的强制性规定，应当认定双方当事人的上述约定无效。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据本院查明的事实，程东生、贺玉兰未在《借款及出卖房屋协议书》规定的期限内偿还借款，武晓君已经取得涉案房屋，现程东生、贺玉兰要求武晓君返还房屋，依法有据，但其应当返还借款并赔偿武晓君因此所受到的损失。关于赔偿数额损失的具体数额，本院认为，一审法院根据武晓君对涉案房屋及土地进行价值评估的申请，委托鉴定机构对涉案房屋及土地进行价值鉴定，并以该鉴定机构的评估报告为依据，判令程东生、贺玉兰赔偿武晓君经济损失288
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