（2011）二中民终字第14029号
北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2011）二中民终字第14029号
上诉人（原审被告）曹友山，男，1948年12月26日出生，汉族，住址（略）。
委托代理人李岳，山东滕国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘政基，男，1964年1月4日出生，汉族，住址（略）。
委托代理人赵计锋，山东德亿律师事务所律师。
原审被告赵士瑞，男，1966年3月12日出生，汉族，住址（略）。
委托代理人李岳，山东滕国律师事务所律师。
上诉人曹友山因与被上诉人刘政基、原审被告赵士瑞合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2011)丰民初字第06704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨靖担任审判长，法官周岩、程慧平参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘政基在一审中起诉称：2006年初，赵士瑞、曹友山与刘政基口头约定，三方共同出资719万元（赵士瑞出资477万元，曹友山出资122万元，刘政基出资120万元）购买北京三和畜牧养殖有限责任公司（以下简称三和公司）财产。三方分别按上述约定资金数额分别将款汇入三和公司及法人李建国（已去世）及法人李建国指定的银行账户。全部汇款由赵士瑞、曹友山对三和公司及法人李建国结算。
刘政基按约定于2006年7月21日，遵照曹友山的安排，委托妻子张丽丽汇给三和公司法人李建国指定的其外甥吕玉增账户40万元；2006年7月26日汇给三和公司法人李建国20万元；2006年8月3日分二笔汇给三和公司法人李建国40万元；2006年8月4日汇给三和公司法人李建国20万元，三和公司收到以上五笔汇款120万元。
2006年8月10日，曹友山代刘政基要求三和公司出具了收到“奶牛及设备资产款”120万元之NO2992号收款凭证。曹友山在收据交款人栏内代刘政基签名，事后曹友山为印证刘政基汇款额的可靠性，曹友山将刘政基五次汇款120万元的汇款原始凭证从刘政基处取走并向刘政基出具了收条。
2006年8月14日，赵士瑞、曹友山背着刘政基将三和公司变更为自己的名下，赵士瑞为三和公司法人，曹友山为三和公司股东。后因三和公司外债较多，而放弃了企业变更。
2006年9月5日，赵士瑞、曹友山背着刘政基唆使三和公司将刘政基的汇款120万元作为赵士瑞的投资款，三和公司未与刘政基协商同意，擅自将刘政基的汇款120万元转入赵士瑞名下，三和公司与赵士瑞、曹友山签订了《奶牛及设备、平房（宿舍和办公用房）厂房买卖合同》该合同价款642万元，加之奶牛寄养费774
434.9元，总计付三和公司71 944 434.9元（赵士瑞5 974
434.9元，其中有刘政基的120万元，曹友山122万元）。三和公司收到上述全部货款后，因三和公司因之前所欠债务引发众多诉讼并因人民法院生效判决而被执行，故此买卖合同并没有履行，赵士瑞、曹友山没有实际得到买卖合同所约定的财产，为此赵士瑞、曹友山经过诉讼，北京市第二中级人民法院判决三和公司给付赵士瑞、曹友山7
194 434.9元。
2006年12月18日，赵士瑞、曹友山与刘政基补签了《合作购买交资产协议书》约定“三方组成董事会，赵士瑞占52%股份，曹友山占24%股份，刘政基占24%股份，赵士瑞为法人，曹友山为监事，刘政基为财务管理”，还约定“三方风险共担利润按三方股份比例分配。”
赵士瑞、曹友山实际上利用刘政基的120万元，在上述重大问题的主张和处理上均瞒着刘政基，具有很大的欺诈性，名为合作实为借贷，利用刘政基款项，长达四年没有分文回报，致刘政基重大经济损失。刘政基曾多次要求返还借款赔偿损失而赵士瑞、曹友山不予理睬；为维护刘政基合法权益，于2009年起诉至北京市丰台区人民法院，因缺少一定证据，北京市丰台区人民法院以（2009）丰民初字第06287号裁定“准许撤回起诉”。刘政基起诉要求：1、判令赵士瑞返还借款120万元，曹友山负连带责任；2、判令赵士瑞按照中国人民银行同期贷款利率计算，赔偿四笔汇款汇出之日起至2010年9月30日止的银行贷款利息372
022.2元，曹友山负连带责任；3、诉讼费由赵士瑞、曹友山负担。
赵士瑞在一审中答辩称：1、认可刘政基与赵士瑞、曹友山有合作关系，是共同投资关系。2、刘政基投入的120万元是合作购买三和公司财产的投资，赵士瑞、曹友山将款项汇入了三和公司的帐户，用于购买三和公司的财产。刘政基清楚事实过程。后由于三和公司未履行合同，赵士瑞、曹友山将三和公司起诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院判决三和公司给付赵士瑞、曹友山投资款719万元，这就说明刘政基的120万元也在这其中，该案尚未执行完结。现刘政基提起诉讼为时过早，同时，不应该以借款为由向法院提起诉讼，三人应协商解决。刘政基要求支付利息，因没有约定不予承担。赵士瑞、曹友山同意还款，但要等案件执行完毕再给他。
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