（2011）二中民终字第14029号(3)
赵士瑞不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、刘政基、赵士瑞、曹友山系合伙关系。普通合伙合同是指两人以上相互约定共同出资，经营共同事业，共离利益，共担风险的合同。本案中，刘政基、赵士瑞、曹友山签订的《合作购买资产协议书》及之前的口头约定符合普通合伙合同的法律特征。并且，三方已开始履行合伙合同，已共同出资719万元（赵士瑞出资477万元，曹友山出资122万元，刘政基出资120万元）购买三和公司的财产。二、一审法院判决赵士瑞、曹友山退还刘政基120万元是错误的。由于三人是合伙关系，刘政基出资的120万元已成为合伙财产，合伙尚未经过终止、清算程序，刘政基不能随意要求退回其出资。并且事实上，合伙已发生亏损，至少在起诉三和公司上已支出了一定费用。三、退一步讲，即使不考虑合伙关系和未经清算，由于北京市第二中级人民法院判决的7
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439.9元这一共同债权尚未实现，一审法院判决赵士瑞、曹友山退还刘政基120万元也是不当的。四、再退一步讲，即使退还刘政基120万元，曹友山也不应承担责任。根据刘政基在起诉状中的陈述和一审法院查明的事实，刘政基的120万元投资款在赵士瑞名下，而且赵士瑞在答辩 中也表示同意还款，又根据三人签订的《合作购买交资产协议书》，赵士瑞占52%股份，曹友山占24%股份，刘政基占24%股份，北京市第二中级人民法院判决的7
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439.9元，其实质应是赵士瑞占76%（其中有刘政基的120万元24%）、曹友山占24%，份额是明确的。因此，刘政基的投资款即使退还，也应由赵士瑞退还，曹友山不应承担责任。综上，曹友山认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回刘政基的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由刘政基承担。
刘政基服从一审法院判决。其未提交书面答辩状，但其在本院庭审中口头答辩称：一、曹友山与刘政基及赵士瑞三人依约定共同出资购买财产，三人之间系合作法律关系。二、赵士瑞和曹友山共同占用刘政基120万元出资款的事实清楚，证据充分。三、三方签订的《合作购买资产合作协议书》明确约定出现特殊情况，三方共同向三和公司主张债权债权，事实上，赵士瑞、曹友山在主张债权时将刘政基排除在外，违反了三方的约定，致使刘政基无法实现自己的权利。北京市第二中级人民法院对赵士瑞、曹友山起诉三和公司一案的判决，是依据9份原始出资作证作出的，且已发生法律效力。本案中，刘政基将赵士瑞、曹友山作为共同债务人起诉，要求二人共同偿还120万元，一审法院在认定客观事实的基础上正确采信刘政基在一审中提交的证据，正确适用了法律，判决结果是正确的。综上，刘政基认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二这审法院驳回曹友山的上诉，维持原判。
赵士瑞未向本院提起上诉。在本案二审审理过程中，曹友山陈述称：同意曹友山的上诉请求，不同意一审判决。
本院认为：刘政基、赵士瑞、曹友山并未签订书面合同，仅口头约定三方共同出资购买三和公司的财产，三人之间的关系不符合个人合伙的法律特征。三人虽于2006年12月补签了《合作购买交资产协议书》，就风险负担和利润分配方式作出了约定，但仅此一节并不足以认定三人之间是合伙关系。一审法院认定三人之间形成的是合作关系，并无不当。根据本院查明的事实，在三方口头协议履行过程中，刘政基将总计120万元款项付给了三和公司，曹友山在收据交款人栏内代刘政基签了名，事后曹友山又将刘政基的付款原始凭证取走。2006年9月5日，赵士瑞、曹友山未经刘政基同意，与三和公司签订《奶牛及设备、平房（宿舍和办公用房）厂房买卖合同》，该合同价款7
194 439.9元中包括刘政基的120万元款项。后赵士瑞、曹友山向本院提起诉讼，本院判令三和公司返还赵士瑞、曹友山7 194
439.9元。本院判决已经发生法律效力。由于该7 194
439.9元中包括刘政基的120万元款项，一审法院判令赵士瑞、曹友山退还此款，并无不当。曹友山以其债权未实现为由主张免责，没有事实和法律依据，本院不予支持。曹友山上述还提出刘政基应向赵士瑞主张权利，因曹友山没有提交证据证明刘政基知晓并认可其120万元款项作为赵士瑞的投资款，本院生效判决亦未对三和公司返还赵士瑞、曹友山的7
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439.9元款项作出区分，故对曹友山的该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，曹友山的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。赵士瑞未提上诉，应视为其服从一审法院判决。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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