（2011）二中民终字第12824号
北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2011）二中民终字第12824号
上诉人（原审被告）贯宝军，男，出生年月（略），汉族，北京市顺义区稷山营村村民，住址（略）。
被上诉人（原审原告）闫国宾，男，出生年月（略），汉族，北京市顺义区赵全营镇板桥村村民，住址（略）。
被上诉人（原审被告）任艾欣，女，出生年月（略），汉族，北京市顺义区赵全营镇板桥村村民，住址（略）。
上诉人贯宝军与被上诉人闫国宾、任艾欣承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2011）顺民初字第2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月24日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官宋毅、芦超参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
闫国宾在一审中起诉称：闫国宾带领施工队从事民房施工。2009年9月底，贯宝军通过任艾欣联系闫国宾协商由闫国宾为贯宝军建房。双方达成口头协议约定如下：由闫国宾带领施工队按日工的形式给贯宝军建房，大工每天80元，小工每天60元，带工人员一人，每天120元。工钱在完工后付清。2009年10月12日，闫国宾带领施工队开始动工，同年11月23日完工，累计用工大工78.5个，小工78.5个，带工人员工时35.5天，施工款共计15
250元。贯宝军在完工当日称暂时无力支付施工款，请求拖延至同年12月底给付。到期后闫国宾又向贯宝军、任艾欣催要施工款，但贯宝军、任艾欣相互推诿，拒不给付。故诉至法院要求：1、判令贯宝军、任艾欣立即给付闫国宾施工款15
250元；2、案件受理费由贯宝军、任艾欣负担。
贯宝军在一审中答辩称：闫国宾与贯宝军之间不存在承揽关系，双方没有达成过口头协议。涉诉房屋施工是由任艾欣负责，施工工具、运输工具、材料都是由任艾欣提供并组织施工，其已将工程款3.65万元（包括拆房费1500元，工程款3.5万元）分两次给付任艾欣。本案不应定性为承揽合同，民房施工不属于承揽合同。从闫国宾主张的施工款中，还有很多其他人的钱，这些人贯宝军都不认识，闫国宾无权起诉贯宝军。贯宝军请求法院驳回闫国宾的诉讼请求。
任艾欣在一审中答辩称：不同意闫国宾的诉讼请求。闫国宾经任艾欣介绍给贯宝军建房，在贯宝军家门口口头协商约定按照日工计算施工款。任艾欣没有拿到一分钱，合同不是其签署的，钱也没有给被告，钱被冯春富带着跑了，现在也找不到冯春富。任艾欣已经在北京市公安局顺义区分局报案。任艾欣只管介绍工程，具体工程是由闫国宾与贯宝军协商的，与任艾欣没有关系。
一审法院经审理查明：2009年9月2日，贯宝军与冯春富签订劳务合同，约定：“冯春富按照贯宝军的要求进行施工，承包性质为大包工，承包价格为基础之上每平米700元，地基以下由贯宝军出砖，冯春富出沙子、水泥，拆房每间300元，共计五间房。付款方式为签订合同之后付款3.5万元。”
闫国宾于2009年10月份为贯宝军建设房屋，历时两个多月，一直到冬天上冻，闫国宾停工。
一审法院审理中，闫国宾提供记工单及记工表明细一份，证明其建设房屋出工的工时及工程款，提供证人刘继丛、赵靖宇、贾绍昌、刘久江、刘久林、李致富、莽万成、孔祥征、高志文出庭证实：上述证人跟随闫国宾打工，由闫国宾发给工资。除刘继丛证实其出工27天，刘久林证实出工34天，与闫国宾提供的记工单载明刘继丛出工25.5天、刘久林出工33.5天不一致外，其他证人出庭证实的出工天数与出工单显示出工数均一致。
上述事实，有原、被告的陈述、记工单、记工表明细、庭审光盘、证人证言等证据在案佐证。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。闫国宾为贯宝军建设房屋的事实存在，法院认定闫国宾与贯宝军存在事实上的承揽合同关系，贯宝军应该给付相应工程款。贯宝军关于其与闫国宾不存在承揽关系，没有达成过口头协议，涉诉工程由任艾欣负责的辩解，没有相关充分证据予以反证，法院不予采信。贯宝军与冯春富签订了劳务合同，贯宝军称其已给付任艾欣3.65万元工程款，任艾欣称已将该款给付冯春富，贯宝军可就其与任艾欣、冯春富之间的纠纷另行诉讼解决。闫国宾诉称其与贯宝军口头协商约定：按照日工的形式为贯宝军建房，大工每天80元、小工每天60元、带工人员每天120元，符合本地区建筑行业的一般标准，法院予以认定。根据法院查明事实，闫国宾提供的记工单、记工表明细较为客观，法院予以采纳。对证人刘继丛、刘久林出庭证实分别出工27天、34天的证言，因与闫国宾提供的记工单载明刘继丛出工25.5天、刘久林出工33.5天不一致，法院以记工单载明的出工天数为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：贯宝军于判决生效之日起七日内给付闫国宾工程款一万五千二百五十元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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