（2011）二中民终字第15920号(4)
总之，一审法院对案件的事实认定不准确。
二、一审法院适用法律有误。
一审法院不仅对事实认定不准确，而且适用法律有误。
首先，如果维唐公司履行了《合作项目协议》，根据协议约定，秦动公司不履行付款义务也是行使先履行抗辩权。秦动公司并没有构成违约。因维唐公司没有提供证据证明其已经优先使用了秦动公司的技术人员，也没有证明其己经提交了项目履行报告，恰恰证明是其自己已构成违约。
其次，从《合作项目协议》约定的角度来说，即使秦动公司的未付款行为无法认定为先履行抗辩权的行为，那么最多也是一种轻微的过错行为。根据协议约定，维唐公司没有优先使用秦动公司的技术人员，没有提交项目方案和项目履行报告，违背了其基本义务，其已经构成了重大违约。根据合同法理论，双方违约应根据各自的过错程度分担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方应当各自按其违约程度承担相应的责任，这种责任是相互独立的，不能因对方违约而免除自己一方的责任。根据维唐公司的违约行为，责令其承担违约责任是十分必要的。但一审法院并没有追究维唐公司的违约责任，这是法律适用错误，对秦动公司不公平。
再次，退一步讲，即使维唐公司提供的证据能够证明秦动公司违约，一审法院对违约金的判决也明显过高，维唐公司并未提供任何证据证明其有损失，一审法院判决秦动公司承担每日千分之二的违约金，对秦动公司不公平。
综上所述，一审判决适用法律有误，认定事实存在错误，因此，秦动公司特依法提起上诉，请二审人民法院依法查明事实后，予以改判或者发回重审。
在二审询问过程中，秦动公司补充上诉意见，认为一审判决违约金计算至实际给付之日止是错误的。因根据一审法院判决，若未按判决指定期限履行义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息，故违约金应计算至判决生效之日止，否则构成重复计算。
维唐公司针对秦动公司的上诉理由答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，秦动公司的上诉理由不能成立。
一、一审法院认定诺基亚项目是维唐公司履行的事实清楚，证据充分。
维唐公司与秦动公司于2010年4月15日签订了《合作项目协议》，共同合作为诺基亚（中国）投资有限公司在2010年4月间就全国所执行的NDRP
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SEMINAR移动课堂项目（以下简称诺基亚项目）提供有偿服务。协议中约定，由秦动公司提供该项目的法律文件，秦动公司授权维唐公司对秦动公司的公司品牌、公司账户、财务管理、发票代开、人力资源管理、客户关系维护、平台技术支持、平面及3D设计制作等独立使用。由维唐公司负责组织人力、物力完成该项目，负责进行诺基亚客户及沟通、项目计划制定、项目报价、项目内容开发设计、物料制作、人员招聘、人员培训、制作报告等。秦动公司只是收取管理费，因此，按照协议的约定，完成诺基亚项目是维唐公司应履行的义务，合同签订后维唐公司完成了诺基亚项目。
如果秦动公司主张诺基亚项目是秦动公司独立完成的，根据谁主张谁举证原则，秦动公司应当对此负有举证责任，然而秦动公司没有提供任何证据证明，所以，秦动公司认为诺基亚项目是秦动公司履行的没有事实依据，其主张不能成立。
因此，一审法院认定的事实清楚。
二、维唐公司不存在违约行为，秦动公司认为：“维唐公司没有优先使用秦动公司的人员，维唐公司违约，秦动公司有权行使抗辩权。”秦动公司的这一主张不能成立。
1、秦动公司的理由是根据《合作项目协议》的第四条第2款的约定，但该款并没有约定一定要优先使用甲方的支持。《合作项目协议》的第四条第2款约定：“甲乙双方约定在对甲方授权的客户进行服务时必须优先使用双方的支持，包括但不限于项目执行人员，设计人员，技术维护人员。”根据上述约定优先使用的是双方的支持而不是甲方的支持，也包括优先使用乙方的支持，因此维唐公司使用维唐公司的人员并不违约，而且对此协议中也没有约定具体的违约责任。
2、在法庭审理中，秦动公司主张维唐公司违反《合作项目协议》的第四条第2款，维唐公司违约，这也说明秦动公司也认为维唐公司已经完成了诺基亚项目，只是没有优先使用秦动公司的员工。
如果是维唐公司根本没有完成约定的诺基亚项目，那么维唐公司也不存在所谓的优先使用秦动公司人员的问题，这两者之间是根本矛盾的。
3、秦动公司认为其不履行付款义务是行使先履行抗辩权于法无据。
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