（2011）二中民终字第15771号(2)
2010年1-3月，漫步公司为天予爱公司在《WHENEVER》发布了广告，完成了合同约定的收费项目的广告发布义务。免费部分的广告内容，天予爱公司认可漫步公司完成了第8项的内容，第3项未做，其余各项完成了一部分。漫步公司认可免费部分未能全部完成。
一审法院判决认定：漫步公司与天予爱公司签订的《广告发布业务合同》是当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于本诉部分。当事人应按照约定全面履行合同义务。《广告发布业务合同》中约定了收费项目的广告内容，也约定了不收费项目的广告内容。免费部分的广告内容丰富，发布免费部分的广告内容亦是漫步公司的合同义务，现漫步公司未能完整发布免费部分的广告，故其无权要求天予爱公司支付全部广告费。双方对于免费部分广告的价值未能协商一致，考虑到收费部分的价值为24
000元，按照常理免费广告的价值应明显低于收费部分，故该院酌定漫步公司未完成部分的广告价值为3000元。天予爱公司尚欠收费部分广告费8000元，减去3000元应再支付5000元。按照合同约定漫步公司未完全履行义务，天予爱公司有权暂停支付广告费。故天予爱公司未支付广告费属于履行抗辩权，漫步公司无权要求天予爱公司支付违约金。
关于反诉部分。漫步公司承诺可以为天予爱公司补充发布未发布的广告，但天予爱公司予以拒绝。天予爱公司提供的证据未能证明其损失已经发生，亦未能证明其损失的数额或计算方法，且该院已经对广告费进行了酌减，故该院对漫步公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，判决：一、天予爱公司于该判决生效之日起七日内向漫步公司支付广告费五千元；二、驳回漫步公司的其他诉讼请求；三、驳回天予爱公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
天予爱公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判天予爱公司不必再向漫步公司支付广告费五千元；请求撤销一审判决第三项，改判支持天予爱公司的反诉请求，依法判令漫步公司退还天予爱公司一万六千元广告费，并依法判令漫步公司赔偿天予爱公司未尽合同义务的商业损失赔偿费五万元整；并由漫步公司承担一、二审案件的全部诉讼费用。
理由如下：
天予爱公司认为，一审法院认定事实不当，对案情的重点要素理解不够充分，其判决不全面客观，没有适当的保护天予爱公司的合法权利以及给予合理的金额折算和经济赔偿。漫步公司在一审中对天予爱公司的指控并不属实，天予爱公司没有违反任何合同规定，只因漫步公司单方多处的违约造成了纠纷，而因此导致了合同义务没有全部完成以及无法达成合同目的结果，而未尽义务的商业损失理应按照市场价值予以赔偿。
一、根据《中华人民共和国合同法》之相关规定，天予爱公司认为一审法院不予支持天予爱公司反诉请求的理由和判决不合理。
1、一审法院在判决书中表示既然漫步公司提出了还可以继续向天予爱公司履行未尽义务，只是我方不同意，故对天予爱公司的反诉不予支持，天予爱公司认为判决不合理。虽然漫步公司提出只要能拿到钱就履行合同中的未尽义务，但作为专业广告公司这是故意忽略广告的时间价值要素，因为时间价值在广告行业中很具有代表性，广告的价值全因不同的投放时间而产生巨大的不同，是衡量广告价值时一个很关键的要素，比如天气预报和其他重要节目期间的广告，凌晨起飞和白天正常时间起飞的航班，在服务内容并无差别的前提下全因时间的不同而具有很大的价值差异。而且，广告投放时期的密集程度对广告效果的影响也是广告活动中的要素之一。天予爱公司认为一审法院在对案情的理解和判断上忽视或者看轻了广告服务中至关重要的时间价值这一要素。漫步公司多期未尽义务的广告投放，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十九条之规定以及合同条款的明确规定，理应在2010年第一季度进行投放，严重的影响了广告的整体价值，损害了天予爱公司的合法权益，并造成广告合同之目的无法达成。漫步公司未尽广告义务既错过了天予爱公司的整体推广期，又没有按照合同中“套餐销售”条款规定每月按时发送邮件广告和其他多期广告，还故意欺骗天予爱公司和一审法院，试图称是因为2010年日航没有宣传小册子而没履行刊登广告的义务。并且，漫步公司在有合同条款明确规定的前提下还不能正确履行义务，因此天予爱公司认为一审法院对漫步公司还能继续向天予爱公司履行未尽义务的能力、条件和风险考虑不周，不合情理。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，以及合同条款和漫步公司是否还能实现合同目的原则，漫步公司已不具备按照合同之约定和预期目的继续向天予爱公司履行未尽义务的条件，而且继续履行合同对天予爱公司已无必要。
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