（2011）二中民终字第15771号(3)
2、一审法院在判决中认定天予爱公司在反诉中提供的证据不能证明损失发生，亦不能证明数额和计算方法，故对天予爱公司的反诉不予支持，天予爱公司认为判决不合理，不全面客观。因漫步公司错过了广告活动中最重要的时间要素，极大的影响了天予爱公司的宣传效果，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定和合同条款约定，即影响了天予爱公司整体的推广效果，事后继续再履行未尽义务对天予爱公司实际上已无必要，而且漫步公司已经不具备条件按照合同的规定以实现合同目的来继续向天予爱公司履约，给天予爱公司造成了无法弥补的商机损失。依据《中华人民共和国合同法》违约归责原则和第一百零七条之规定，乙方没有按照合同条款中约定的两个要素，即按时、按质履行合同义务，所以，漫步公司因不具备条件继续履行未尽义务，以及继续履行对天予爱公司已无必要的事实自然证明了损失已经发生了。并且，天予爱公司认为在反诉请求中提供的证据可以在一定程度上证明未尽义务的市场价值，一审法院理应给予支持。
二、天予爱公司认为其在反诉后即提出需要更多时间准备反诉中提出的事实观点的更多证据时被一审法院告之证据准备期从本诉审理开始时计算刚到一个月而未被允许不合理。
1、根据最高人民法院“法发（2008〕42号”对提出反诉时举证期限的相关规定，天予爱公司认为天予爱公司应该可以有机会和更多的时间准备在反诉中新提出的事实观点的证据，并请求二审法院允许天予爱公司补充相关证据进行举证。
2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，针对合同条款十一中的第5条，因异地原因、时间太久和漫步公司撒过谎的原因（像日航小册子广告一样，漫步公司先声称日航2010年没有发行小册子，后经天予爱公司找到了多方的证据证明其不属实），漫步公司现在还声称在合同期内只在北京举办过一次活动，天予爱公司现在无法相信，现天予爱公司向二审法院请求调查取证漫步广告公司在2010年1月、2月、3月在上海、广州、苏州、无锡、大连、天津有无举办过其他活动。
三、《依据中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，以及《中华人民共和国合同法》之相关规定，天予爱公司认为一审法院对漫步公司因多项未尽义务而给天予爱公司造成的商业损失的验证和赔偿折算极其不合理。
1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，在认定法律事实方面，一审法院有证不认并对事实认定不准确。判决书中指出双方对于未尽义务的价值未能协商一致，可是在未尽义务的价值认定上，虽然漫步公司拒绝评估自己未尽义务的价值金额，但一审法院对天予爱公司在反诉中提供的多项未尽义务市场价值的证据既不认可，又没有进行核实，其实一个电话就能确认市场价值。而漫步公司律师在判决前的庭审中对没有按时群发邮件广告的义务推翻以前承认的仅仅发送了一次，并一口咬定全部发送了，还提出要求天予爱公司提供证据，这简直是荒谬的要求，因为漫步公司没发布，天予爱公司在没有收到任何记录的前提下如何提供证据，而按照逻辑，漫步公司声明发布了，只要拿出记录即可马上证明事实真相。另外，一审法院对漫步公司律师在判决前庭审中提出的未发布原因在于天予爱公司的抵赖也不进行取证和核实。而且，天予爱公司律师声称对未发布的广告部分没有价格，而一审法院对未尽义务的市场价值也并没有向漫步公司进行调查和取证。
2、虽然一审法院在判决书中认可免费部分的广告内容丰富，天予爱公司也在此案审理时坚持声明免费广告内容和按时履行对达到合同之目的有很大影响，而事实上漫步公司只完成了一小部分免费广告义务，但是一审法院因此判定给天予爱公司三千元未尽义务的补偿数额与市场实际价值相差甚远。而且判决中表示二千元的折算依据是因为“按照常理免费广告的价值应明显低于收费部分”，天予爱公司认为一审法院的判断依据太主观和不细致，并有悖《中华人民共和国合同法》相关规定之主旨，商业合同的纠纷理应进行全面客观的审查和核实，日常商业活动中虽然有许多收费的服务比免费的价值高，但是免费的价值超出收费价值的商业手段也同样有很多，绝对不能一概而论。除了司空见惯价值相等的买一送一商业活动外，大家熟知的交预存话费可免费获得手机的套餐销售中免费的手机也经常比收费的部分价值高。还有银行常推出刷几笔信用卡赠积分可以兑换奖品或者送礼包，免费价值也比能赚到的大部分刷卡用户的手续费要高，这些都是商业手段，在商业活动中很正常。因此，没有任何规定说免费的就必须要比收费的价值低，商业案例中更需要具体事情具体分析，所以一审法院对未尽义务的折算评估也更不应该以收费价值24
000元为底进行计算，根据案情，折算金额不能超过收费价值的判断依据是不合理的。否则，试想一家公司完全可以从事一项收费与免费内容捆绑在一起的套餐服务，并把收费部分定的比免费部分价值低很多来吸引客户购买，然后却不按照规定履行免费义务，反正最后赔偿时免费部分的价值按照此理将会比收费价值低很多，即便最后赔偿一点也无关紧要。而根据常理和证据，事实上，漫步公司广告公司完全具备事先理解其专业领域内的免费义务价值比收费义务价值要高，承诺的免费义务不但具有市场价值，而且完全可以影响天予爱公司与哪家广告公司签订合同的决定，所以，即使免费义务比收费义务的市场价值高，也属于漫步公司为了拉到广告销售业绩而采取的策略，但是漫步公司在达到了销售目的后，在有能力履行的前提下故意并试图欺骗天予爱公司，不按时、按质履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条和第一百一十二条之规定，天予爱公司请求二审法院对漫步公司未尽义务价值的验证和赔偿进行更合理的判决。
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