（2011）二中民终字第15771号(4)
3、另外，一审法院还忽视了漫步公司不守商业诚信的事实。漫步公司给天予爱公司造成的以上损失是因为漫步公司在有能力履行义务的前提下故意违约造成的。比如email群发广告只提供了一期，其他期的发放仅仅是举手之劳而已。为什么在广告期内无法按合同时间履行而在要钱的时候就可以随时履行，最恶劣的是漫步公司多次欺骗天予爱公司并在第一次庭审的时候也试图欺骗法庭，即没有履行的日航小册子的广告刊登是因为日航在2010年未发行小册子造成的，最后在天予爱公司提供了证据的前提下不得不承认。所以，天予爱公司认为一审判决对漫步公司故意违约和欺骗的行为在判决时给予的参考权重过轻。按照《中华人民共和国合同法》第六条和第四百零六条之规定，天予爱公司有权要求漫步公司赔偿因以上原因造成的不能履行和不必履行的未尽义务市场价值的损失。
通过以上原因、理由和法律依据，天予爱公司认为纵观广告发布义务的全部价值，漫步公司提供的小部分广告发布根本没有达到合同之目的，所以要求漫步公司退还已付款
16 000元，而针对漫步公司全部未尽义务市场价值的赔偿请求也属合理合法。漫步公司全部未尽义务的市场价值合计
75 270元，天予爱公司考虑到漫步公司也履行了部分义务的事实，现在合并考虑后，天予爱公司要求漫步公司赔偿50
000元。尽管如此，天予爱公司还因漫步公司的违约行为不得不独自承担失去的大量潜在商机和无法挽回的遗憾，比如未履行的群发邮件广告和多种平面广告中，天予爱公司的限时促销打折信息、以及2010年因世博会而来华的大量外宾在航班上的广告宣传是根本无法通过继续履行和采取补救措施再刊登就能弥补的。
综上所述，天予爱公司认为，因漫步公司不讲诚信，不按照合同条款按时、按质履行一揽子套餐广告义务导致了无法达到合同之目的，以及漫步公司不再具备条件继续履行合同义务而给天予爱公司造成错失了无法弥补的商机理应退还合同广告费、赔偿未尽义务的市场价值金额并受到相应惩罚。一审法院认定事实不清，对案情的重点要素理解不够充分，其判决结果不合理，没有适当的保护天予爱公司的合法权利以及给予合理的经济折算和赔偿。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国合同法》之相关规定，天予爱公司请求二审依法调查确认并请予改判，支持天予爱公司的上诉请求，是为公允。
漫步公司针对天予爱公司的上诉理由答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院的判决。根据双方签订的《广告发布业务合同》规定，天予爱公司应在发布广告前20天向漫步公司提交资料，漫步公司在未收到天予爱公司资料原件的情况下延期履行。因漫步公司未能全部履行无偿广告的发布工作，一审法院根据公平原则，判定扣除3000元，对此，漫步公司表示接受。天予爱公司要求5万元赔偿金有悖于法律规定，赔偿金不应超过合同本金。综上，请求驳回天予爱公司的上诉请求。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有漫步公司提交的《广告发布业务合同》、《WHENEVER》杂志及当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为：天予爱公司与漫步公司在《广告发布业务合同》中约定，漫步公司接受天予爱公司委托发布广告，天予爱公司按约定期限向漫步公司支付广告发布费用。鉴于漫步公司完成了收费项目的广告发布工作，但未能按约完成免费广告的发布工作，一审法院考虑免费广告未完成情况，结合双方约定的收费广告价值，酌情减少3000元广告发布费用，有其合理性，处理并无不当。天予爱公司要求漫步公司退还其已支付的广告发布费的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
天予爱公司主张赔偿商业损失一节，鉴于损失赔偿额应为因对方违约给其造成的损失，天予爱公司对此没有提交相应的证据；而天予爱公司主张漫步公司未完成广告部分的市场价值即为其实际损失，由于天予爱公司系支付广告费用一方，而非广告费用的收益方，本案涉诉的免费广告发布与否，天予爱公司均无需支付相应的广告费用，因此，天予爱公司以未完成广告部分的市场价值作为其实际损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，天予爱公司的上诉主张不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费四十八元，由北京漫步广告有限公司负担二十四元（已交纳）；由天予爱教育科技（北京）有限责任公司负担二十四元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。反诉案件受理费七百二十五元，由天予爱教育科技（北京）有限责任公司负担（已交纳）。
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