（2011）二中民终字第14605号(2)
一审法院判决认定：宋海荣与周晶之间对于是否存在销售代理的口头协议存在争议。从周晶向宋海荣出具《销售情况确认》的描述内容看，可以证实双方之间存在销售代理的约定，且宋海荣已经完成代理销售行为，周晶应向宋海荣支付的佣金为27
400元。现周晶认为宋海荣系与永顺公司之间形成销售代理关系，以及宋海荣个人无权向其主张权利等抗辩理由均无事实及法律依据，该院不予支持。周晶虽在《销售情况确认》中称需待开发商确认销售及差价后再支付佣金，但此仅系周晶单方意思表示，宋海荣关于此项内容的解释有一定合理性；另该确认书中所称“开发商予以确认销售及差价”的含义并不明确，现宋海荣已促成案外人牛禹浩购买房屋并且全额支付了房款，则该套房屋的销售以及周晶与永顺公司之间的差价即已可确认。现周晶以此为由拒不向宋海荣支付佣金依据不足。宋海荣另要求周晶支付利息的请求于法无据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条之规定，判决：一、周晶于判决生效后7日内支付宋海荣佣金27
400元；二、驳回宋海荣的其他诉讼请求。
周晶不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审判决认定事实错误。
（一）一审判决仅根据周晶出具的《销售情况确认》所确认的内容,即认定双方存在销售代理关系是错误的。该《销售情况确认》第一段内容可证明，宋海荣是易居中国的销售员,其销售行为是职务行为，所销售的波菲特行政公寓房屋是永顺公司开发的，永顺公司收取了房屋的全部款项。该《销售情况确认》第二段内容可证明宋海荣佣金的提点和数额,但不能因此得出宋海荣与周晶之间存在销售代理关系,而且根据“超过2
200
000元的部分,投资商和业务员二八分成”的内容,还可以证明周晶也可分得八成佣金的，进一步证明了周晶与宋海荣不存在销售代理关系,周晶不是所售房屋的出卖人和佣金的实际支付方。根据周晶所签订的房屋定购合同、退定申请书及牛禹浩签订的北京市商品房预售合同，均可证明出卖人是永顺公司，周晶不可能与宋海荣存在销售代理关系。
（二）一审判决认定“现周晶认为宋海荣系与永顺公司之间形成销售代理关系，以及宋海荣个人无权向其主张权利等抗辩理由均无事实及法律依据”是错误的。首先，周晶从未认为宋海荣与永顺公司存在销售代理关系,而是主张宋海荣所在公司即易居中国与永顺公司存在销售代理关系。一审中，宋海荣及其证人对此事实是不否认的,因此该主张并非无事实依据。其次,周晶认为宋海荣个人无权向其主张权利的主张也是有事实及法律依据的。宋海荣承认其是易居中国的销售员,其在起诉状中也承认是周晶委托易居中国销售本案所涉房屋,表明宋海荣是以易居中国的名义从事经纪活动的。同时,按照《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》第二十七条的规定,宋海荣在从事经纪活动时也只能以房地产经纪机构的名义从事,不得以个人的名义即以房地产经纪人的名义从事经纪活动。故其以自己名义主张佣金，诉讼主体不适格。
（三）一审判决认定“周晶虽在《销售情况确认》中称需待开发商确认销售及差价后再支付佣金，但此仅系周晶单方意思表示，宋海荣关于此项内容的解释有一定合理性；另该确认书所称‘开发商予以确认销售及差价’的含义并不明确,……则该房屋的销售以及周晶与永顺公司之间的差价即已可确认……”是错误的。首先，同在一份《销售情况确认》中,一审判决根据该确认书的前两段内容得出双方存在销售代理约定的带有双方行为的结论,却对第三段内容得出是周晶单方意思表示的单方行为的结论。宋海荣关于此项内容的口头解释为何具有一定的合理性，周晶的解释为何不具有合理性。一审判决的认定自相矛盾。其次,《销售情况确认》第三段内容很明确,结合周晶与永顺公司借款关系的基础事实，即可得出所谓“差价”就是对应周晶50万元房款的销售收益差价款，但具体数额并不是依据周晶定购单上的价格与牛禹浩购买价格得出的，而是需要永顺公司另行确认。
二、一审判决适用法律错误。宋海荣的销售行为是职务行为，其不具备订立销售代理合同的资格。周晶也不是本案所涉房屋的出卖方，是房屋定购人,后为配合永顺公司销售房屋,又以退定的方式退出，周晶也无权订立销售代理合同。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。
三、本案主张佣金的适格主体应该是易居中国。应由易居中国向房屋出卖方永顺公司主张佣金，宋海荣也可以向易居中国主张自己的权益。
因此，周晶请求二审法院撤销原判，依法改判驳回宋海荣的诉讼请求，并由宋海荣承担二审诉讼费。
宋海荣服从一审法院判决，其针对周晶的上诉理由答辩称：一、宋海荣与周晶具有销售代理合同关系。《销售情况确认》是周晶自愿向宋海荣出具的，其应对《销售情况确认》的内容承担法律责任。双方销售代理合同的标的是周晶向永顺公司认购的房屋，周晶与永顺公司签订的《波菲特行政公寓商品房定购合同》第七条规定，经永顺公司同意，周晶可以将认购书的权利、义务转让给第三人。虽然牛禹浩是与永顺公司签订《北京市商品房预售合同》，向永顺公司交房款,但不能说明周晶与宋海荣之间不存在销售代理关系。周晶向永顺公司办理退订是其转让房屋的必经手续，买房人与永顺公司签订合同、交房款的行为正是周晶委托约定的内容之一。二、宋海荣是本案的适格主体。周晶委托宋海荣销售房屋时正值2008年全球经济危机、房地产萧条时期，周晶为提高业务员的积极性,提议将其支付给易居中国佣金中应支付给业务员的佣金，直接向业务员支付。为了不违反相关法律规定，又能保障业务员合法收益,周晶、易居中国和宋海荣三方共同达成销售代理合同，并且三方均同意房屋销售成功后，由周晶直接向宋海荣支付佣金。正是基于上述事实,周晶在《销售情况确认》中写明应支付的佣金包括给波菲特项目组和宋海荣两部分。宋海荣完全按照约定履行了销售代理工作，周晶应向宋海荣支付佣金。因此，宋海荣请求二审法院驳回上诉，维持原判。
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