（2011）朝民初字第07241号(4)
二、北方渔夫公司使用“舟山带鱼段”文字的行为是否属于我国商标法实施条例中规定的正当使用行为。
我国商标法实施条例规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
具体到本案，“舟山”系地名，“带鱼段”系商品通用名称，通常情况下在带鱼产品包装上单独使用“舟山”或者单独使用“带鱼段”，可以构成正当使用，不会构成商标侵权。但是正如前述所论，“舟山”与“带鱼”组合使用形成的“舟山带鱼”构成了我国商标法上的地理标志，对“舟山带鱼”以及与之近似的标识的使用，并不属于对地名或者商品通用名称的使用，而是对“地理标志”的使用。
结合查明的事实，从北方渔夫公司对“舟山带鱼段”的使用方式来看，是在产品包装袋正面以显著字体突出使用，该种使用方式本身也并非单纯标识产地和商品的作用，而在于向消费者传达该种带鱼系来自“舟山”这个特定产地，具有特定产品特点的“带鱼”，实际上起到的就是“地理标志”的特定作用。生产者标识商品产地的方式可以有多种，例如，本院也注意到在部分涉案产品的包装袋背面，北方渔夫公司用普通的字体标注有“原产地：浙江舟山”字样，如果仅是为标注产地，这种方式可以达到向消费者说明的作用。在“舟山带鱼”被注册为证明商标后，如果以突出使用的方式使用“舟山带鱼”或近似标识，即有构成侵权的可能性。
综上，北方渔夫公司和永辉超市公司提出涉案“舟山带鱼段”在带鱼商品上正当使用的答辩意见，与商标法实施条例的规定不符，也与其实际使用的目的不符，不构成正当使用。
三、北方渔夫公司及永辉超市公司是否应当承担侵权责任。
“舟山带鱼”证明商标系文字、拼音和图形的组合商标，但是其中起到地理标志作用的是“舟山带鱼”四个字。对比北方渔夫公司在涉案包装袋上突出使用的“舟山带鱼段”文字与“舟山带鱼”证明商标的中的文字“舟山带鱼”，两者文字、含义均近似，属于近似标识。另外，带鱼作为一种天然海产品，具有明显的地域性，带鱼商品的品质亦主要由其产地决定。对相关消费者而言，在选择购买带鱼商品时，对产地的关注要高于对具体生产企业商标的关注。具体到本案，涉案包装袋上虽标注有北方渔夫公司自有的“红火园及图”注册商标，但其对带鱼商品的标识性作用弱于“舟山带鱼段”文字。在结合北方渔夫公司对“舟山带鱼段”文字的突出使用行为以及使用目的，消费者容易对“舟山带鱼段”文字标识的产品与使用“舟山带鱼”证明商标的产品产生混淆。
基于上述分析，本院认定北方渔夫公司未经许可，在同一种商品上，将与“舟山带鱼”证明商标近似的“舟山带鱼段”文字突出使用，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，侵犯舟山水产行业协会享有的商标权，北方渔夫公司应承担相应的停止侵权、赔偿经济损失和合理费用的法律责任。
对于舟山水产行业协会对永辉超市公司的主张。我国商标法规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售不知道侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。依据本案现有证据，可以认定永辉超市公司销售的涉案商品系从北方渔夫公司购进，具有合法来源。因此，永辉超市公司销售涉案的侵权商品在承担停止侵权的法律责任的同时，是否应承担赔偿责任，关键在于永辉超市公司是否知道其销售的是侵权商品。鉴于2010年12月，永辉超市公司已经收到舟山水产行业协会发出的相关商品涉嫌侵权的律师函，且本案诉讼开始永辉超市也应当了解到所销售的产品可能侵权的情形，虽然永辉超市公司收到了北方渔夫公司的不侵权保证函，但永辉超市公司未停止销售行为，主观上仍具有一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。舟山水产行业协会要求北方渔夫公司和永辉超市公司承担连带责任，但因为北方渔夫公司的生产行为不同于永辉超市公司的销售行为，对该项主张，本院不予支持。北方渔夫公司和永辉超市公司应各自独立承担相应的法律责任。
北方渔夫公司、永辉超市公司侵犯舟山水产行业协会“舟山带鱼”证明商标专用权，舟山水产行业协会要求其承担停止侵权、赔偿经济损失及其因诉讼支出的合理费用的法律责任，理由正当，本院予以支持。关于北方渔夫公司应当承担的赔偿数额，本院将根据北方渔夫公司侵权行为的性质、期间、后果，北方渔夫公司使用“舟山带鱼段”文字的主观过错程度、“舟山带鱼”取得证明商标的注册时间等因素，并同时考虑舟山水产行业协会对“舟山带鱼”证明商标的独占与在先使用人的利益平衡，酌情确定赔偿数额。永辉超市公司的赔偿数额，则考虑其销售者的身份以及其主观过错大小，酌情确定。关于舟山水产行业协会支出的合理费用，本院将依据本案案情，对合理部分予以支持。
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