（2011）冀民三终字第41号(4)
钨钼厂清算组答辩称：一、上诉人未就抵押担保向国家外汇管理局分局办理备案登记手续，该抵押担保无效。白沙公司在原审程序中未提供证据证明其已就抵押担保情况向国家外汇管理局河北分局办理备案登记手续，依据最高人民法院《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发<2010>25号）（以下简称最高人民法院25号通知）第二条的规定“外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的视为担保未予登记”，故上诉人诉称的抵押担保未办理担保登记。二、涉案抵押合同对被担保的主债权约定不明，抵押担保不成立。根据担保法解释第五十六条“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”的规定，涉案抵押担保不能成立。三、假设涉案抵押担保成立，由于诉讼时效问题该抵押权也已经消灭。首先，假设被抵押担保的主债权是1403万元债权包，该主债权在诉讼时效期间届满后，抵押权人因未在法定期间内依法行使抵押权，该抵押权已经依法消灭。从白沙公司原审提供的证据看，自1999年2月1日钨钼厂在中国银行廊坊分行的催收贷款通知书签章确认至2004年12月10日钨钼厂在东方公司的催款通知上签章确认之间并没有诉讼时效中断的依据，根据担保法解释第十二条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应予以支持”，该抵押权已经依法消灭；其次，超过诉讼时效期间且抵押权已消灭的主债权被转让后，债务人对上述债权的重新确认，不能视为该主债权附有抵押担保。2004年12月10日钨钼厂在东方公司的催款通知上签章确认的行为应视为对超过诉讼时效债务的重新确认，因而形成了一个新的债权债务关系，在未重新签订抵押合同并办理抵押登记的情况下，该债权应认定是无抵押担保的债权，故白沙公司对主债权不具有抵押优先受偿权。四、涉案抵押合同系最高额抵押合同，最高额抵押的主合同债权不能转让。钨钼厂与中国银行廊坊分行签订的抵押合同从形式上看是最高额抵押合同，依据担保法第六十一条规定，该最高额抵押的主合同债权不得转让，原审认定正确。
君正公司答辩称：一、白沙公司与东方公司签订的债权转让协议未履行法定的登记、报批、备案等手续，根据有关法律、法规规定，该协议无效。根据国家发改委和外汇管理局的规定，白沙公司应当向外汇管理局河北分局办理不良债权转让备案登记手续，而本案中白沙公司并没有办理该法定程序，因此根据合同法及座谈会纪要第六条的规定，该协议无效。二、涉案担保债权转为对外担保时未办理法定的报批备案等手续，且在办理不良资产包的外汇备案登记时未按规定注明担保情况，因而对外担保无效，君正公司不承担保证责任。首先，根据担保法解释第六条第一项、第五项的规定，对外担保必须经过相关主管部门的批准和担保人的同意，否则不再承担担保责任；其次，根据国家外汇管理局《利用外资处置不良资产外汇问题的通知》第六条第一款的规定以及上述最高人民法院座谈会纪要的精神，外国投资者在办理备案登记时应注明担保的具体情况；再次，按照最高人民法院25号通知，外国投资者应在向国家外汇管理局分局提交的材料中逐笔列明担保的情况；最后，根据《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定，对外担保必须经过国家外汇局的审批，否则应为无效，总之，白沙公司未按照上述文件精神向国家外汇管理局及其分局办理不良资产出售或转让备案登记手续，更没有按照上述规定注明担保的具体情况，另外根据白沙公司提交的国家发改委《对外转让不良债权备案确认书》（编号2007001）以及国家外汇管理局《关于中国东方资产管理公司对外转让河北地区不良资产包有关外汇管理问题的批复》显示，登记备案的不良债权合计为14.43亿元人民币，其中本金总额7.93亿元人民币，利息总额6.5亿元人民币，转让价格1.2亿元人民币，未见关于担保债权的任何描述及注明。三、君正公司在本案中主体不适格，白沙公司起诉君正公司承担保证责任没有事实和法律依据。首先，涉案担保债权的保证责任期间届满，原债权人未在保证期间内主张权利，保证责任依法免除。根据1996年红黄蓝公司及燕美化工向中国银行廊坊分行出具的担保承诺书，债权人应当在最高额保证终止之日起6个月内向保证人主张权利，但中国银行廊坊分行未按担保法第二十六条规定主张权利，根据担保法第二十六条规定，保证期间经过，责任免除；其次红黄蓝公司改制时，本案涉及的担保债务被遗漏，依据收购协议的约定，君正公司不应承担责任。根据收购协议以及轻化公司组织核查的《金融债权落实情况核对单》，红黄蓝公司在改制时占用银行贷款本息468.5万元，并无涉案担保债权，轻化公司在改制过程中未核查到本案担保债务的存在导致被遗漏，按照最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条的规定，应由轻化公司即现廊坊国资委承担责任，但是根据白沙公司与东方公司签订的债权转让协议中的约定，白沙公司无权向廊坊国资委追索权利。四、涉案保证责任超过诉讼时效，并且不存在重新计算保证责任的情形。首先白沙公司受让不良资产包时，涉案担保责任已经超过诉讼时效，且白沙公司及东方公司在受让债权前后均未向君正公司主张权利。红黄蓝公司于2003年被注销，该注销行为是一种公示行为，因此东方公司于2005年、2007年对已注销主体红黄蓝公司的催收公告是无效行为；其次燕美化工与红黄蓝公司1996年出具的担保承诺书因缺乏债权人主体导致不具备保证合同成立的要件，因此不构成保证合同；最后中国银行廊坊分行2000年3月31日向钨钼厂及红黄蓝公司发出的三份贷款催收通知书不能构成新的保证合同。五、本案中不存在上述最高人民法院座谈会纪要第五条规定的人民法院告知另行起诉的前提，原审并无程序错误。座谈会纪要第五条规定，由人民法院告知当事人另行起诉的情形仅适用于国有企业债务人以不良债权转让行为损害国有资产为由提出的不良资产转让无效抗辩，而本案中提出不良债权转让协议无效的君正公司不是“国有企业债务人”，另外，君正公司提出无效的原因是协议双方未按国家法律法规办理相关登记备案手续，而不是不良债权转让行为损害国有资产。
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