（2011）冀民三终字第19号(4)
TIEN（刘）认为因康华公司履行2006年4月4日合同违约，该5万美元定金应双倍返还。康华公司则认为，LUU QUYET
TIEN（刘）履行2006年4月4日合同违约，该5万美元定金不应返还。2005年11月29日支付的5万美元，LUU QUYET
TIEN（刘）认为已转为2006年4月4日合同的货款，因该合同未履行，康华公司应予返还。康华公司则认为，该5万美元为2005年11月26日合同的定金，因本合同未履行，该5万美元定金不应返还。2006年1月18日支付的5万美元，双方均认可已转为2006年4月4日合同之后货柜的定金。LUU
QUYET
TIEN（刘）认为，其之所以2006年4月4日合同之后未再订货，是因为康华公司没有履行2006年4月4日合同，故该5万美元康华公司应予返还。康华公司则认为，该5万美元定金与之前的合同没有关联，因LUU
QUYET TIEN（刘）在2006年4月4日合同之后没有再定货，该5万美元不应返还。
还查明：原审中，康华公司提交一份河北省容城县公证处出具的（2006）容证民字第61号公证书，内容为李守智在康华公司委托代理人对其所做的调查笔录上签字、按手印的公证，用于证明双方当事人合同签订、履行及业务往来情况。李守智主要证明称：本人为LUU
QUYET TIEN（刘）的打工人员，其参与了与康华公司之间合同的签订。2005年11月26日合同签订后，因LUU QUYET
TIEN（刘）未在约定的期限内支付余款，未能按期提货，康华公司将该批货物处理后，损失了4.3万美元。经协商，双方同意LUU QUYET
TIEN（刘）在2006年4月4日之后再订一个货柜作为补偿，并将2006年1月18日支付的5万美元作为定金，如不能按约履行，该定金不予返还。李守智未出庭作证。LUU
QUYET TIEN（刘）对该证言不认可。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：LUU QUYET TIEN（刘）在原审中变更了诉讼请求，并如期补缴了诉讼费用，故本案应依其变更后的诉讼请求进行审理。
原审认定双方2006年4月4日签订的购销合同依法解除，康华公司未对此提起上诉，本院对此予以确认。本案二审争议的焦点问题，是本案中哪方违约、LUU
QUYET TIEN（刘）支付给康华公司15万美元的性质及如何处理问题。
首先，双方均认可2006年3月23日支付的5万美元系2006年4月4日合同的定金，对此应予确认。原审认定双方未对该款属于定金还是货款进行确认不当，应予纠正。从合同约定及各自提交的公证书内容看，可以证明LUU
QUYET
TIEN（刘）未在合同约定的期限内付清货款，康华公司亦未在合同规定的期限内完成生产，原审认定双方在2006年4月4日合同履行中均有违约行为，并无不当。但康华公司仅系迟延交货，尚不构成根本违约，LUU
QUYET TIEN（刘）无权要求双倍返还该定金。LUU QUYET
TIEN（刘）虽未依约付清货款，但因康华公司未能依约完成生产的违约行为存在，该公司拒绝返还该定金的抗辩理由也不能成立。鉴于LUU
QUYET
TIEN（刘）在合同履行中亦存在违约行为，其支付的该5万美元，不应由康华公司全部返还，根据双方的违约情节，本院酌定由康华公司返还60%即3万美元。
其次，2005年11月29日支付的5万美元，因2005年11月26日合同未实际履行，双方协商解除，并未对该5万美元如何处理作出约定，原审认定转为2006年4月4日合同的货款并判决返还，并无不当。
再次，李守智作为证人未出庭接受质询，其所称康华公司因2005年11月26日合同损失4.3万美元的事实没有其他证据相佐证，该证言内容不足采信。2006年1月18日支付的5万美元，虽然LUU
QUYET
TIEN（刘）认可该款已转为2006年4月4日合同之后货柜的立约定金，但因康华公司未能依约如期履行2006年4月4日合同，LUU
QUYET TIEN（刘）有理由对康华公司此后的履约能力产生合理怀疑，其2006年4月4日合同之后未再订货具有正当的抗辩理由，LUU
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