（2011）琼民三终字第24号(2)
上诉人久安公司上诉称：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。具体理由为：一、xx公司在其开发的商品房楼盘项目的销售服务中使用与xx公司“碧海金沙”注册商标相同的商标，属于在同一种服务上使用相同商标，构成侵权，原判适用法律错误。上诉人“碧海金沙”商标核定服务项目为第36类和37类，xx公司开发的商品房楼盘项目销售中使用与久安公司“碧海金沙”注册商标相同或近似的商标。根据国家工商总局商标局《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》[商标函（2003）32号]以及世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》的分类原则，商品房的商标申请应以建造服务与销售服务申报37类、36类服务商标。在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以“商品房建造”申报，出售商品房的服务属于36类，以“商品房销售”服务申报。据此可以看出，有关商品房的商标属于服务商标，属于第36、37类保护范围。二、xx公司在其开发的涉案楼盘项目中使用“碧海金沙”字样，属于商标性使用，并非仅限于楼盘项目名称识别，原判对此认定不清。xx公司在其售楼现场、户外广告牌、网络媒体、宣传手册、售楼书等发布载有侵权商标“碧海金沙”的各类图片、广告作为宣传，显然是将“碧海金沙”作为服务商标使用，并非仅限于商品楼盘项目名称。三、xx公司开发的楼盘项目，经管理部门核准登记的名称为“xx鸟语林花园别墅”，而非“碧海金沙”，证明xx公司是将“碧海金沙”作为商标在销售服务中使用。四、xx公司开发的涉案楼盘位于老城盈滨半岛，xx公司使用“碧海金沙”不足以表明地理位置在盈滨半岛，不属于合理使用，构成商标侵权。综上，上诉人久安公司请求：1、撤销（2010）海南一中民初字第70号民事判决书；2、改判xx公司停止侵犯“碧海金沙”商标权的行为，停止在老城镇盈滨半岛xx鸟语林花园别墅使用“碧海金沙”字样作为别墅名称，停止以任何形式使用该字样作为别墅小区的广告宣传，销毁所有使用该字样的相关宣传资料、名片等；3、赔偿因侵权行为给久安公司造成的经济损失人民币180000元；4、判令xx公司赔偿久安公司为制止侵权行为所支付的开支人民币33949.22元，以上共计人民币213949.22元；5、xx公司承担本案诉讼费用。
被上诉人xx公司答辩称：一、xx公司有在先使用事实，且为具体、持续和公众认可的。2006年10月16日经老城城建监察中队颁发户外设置物管理许可证，xx公司竖立广告牌使用至今；（2010）沪徐证经字第342号公证书第11页网页中的别墅基本信息中注明开盘时间为2007年6月证明我司该日期前已使用该名称；久安商标注册日期为07年11月28日，晚于我司使用时间；我司的在先使用在全国都为公众认可并具一定影响力（购房者来自全国各地）；《商标法》第九条与第三十一条规定了申请商标注册不得与在先权利冲突，我司不具有商标侵权的攀附性，不存在商标侵权的事实。二、久安公司注册的是服务商标而非商品商标，我司不侵犯其服务商标专用权。《关于供商标注册用的商品和服务的国际分类的尼斯协定》中规定的商品不包含商品房，根据《类似商品和服务区分表》及国家工商行政管理总局商标局商标函（2003）32号文件《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》中指出：“房地产类企业开发的楼盘商标只能申报为服务商标”的规定，我国注册房地产商标只能是服务商标而不是商品商标，属于36、37类范畴，我司的碧海金沙温泉别墅是一个楼盘的名称，并非以该名义作为出租、代理或销售服务，不存在服务商标的专用权问题。三、涉案商标不是驰名商标，保护范围只限于核定使用的两类范围，不涉及答辩人作为商标使用的楼盘名称本身。久安公司是广告公司，没有实际使用碧海金沙这个服务商标，亦没以其为名对外开展服务行为，与我司楼房的商品名称是两类别，非驰名商标不能跨类保护。四、xx公司的碧海金沙温泉别墅项目建于海边沙滩，名称是项目的真实写照，为地理位置普通意义上的使用，该注册商标不能禁止他人使用碧海金沙这个形容词，正是服务商标与商品商标的区别。五、我司使用该字样不会使相关公众对久安公司服务商标的来源产生混淆。xx公司没有欺骗误导行为，消费者也不会发生误认可能；且使用碧海金沙不是作为商标使用，仅为普通叙述意义，属于合理使用，不存在侵权行为。综上，我司未侵害久安公司的服务商标专用权，请二审法院驳回久安公司的上诉请求，维持原判。
二审开庭时，xx公司提交了涉案楼盘的《建设工程规划许可证》，《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》的复印件，前三证中的项目名称均显示为“鸟语林花园别墅”。久安公司对上述证据的真实性和合法性均予以认可，本院对上述证据予以采信，证明本案涉案楼盘的注册名称为“鸟语林花园别墅”。2011年7月18日，久安公司提交了四份证据：证据1、核定服务项目为第36类和第37类的“碧海金沙”商标注册证原件；证据2、核准第4181696号和4181697号商标转让的《核准商标转让证明》原件；证据3、芭拉公司收取久安公司商标转让费15万元的收据（发票号为0090758）；证据4、久安公司与常熟振新公司于2011年3月6日签订的《商标使用许可合同—补充版》复印件。证据1-3用于证明“碧海金沙”注册商标的真实性以及久安公司受让“碧海金沙”注册商标的事实，xx公司认可三份证据的真实性，但认为不能证明xx公司侵权的事实；证据4用于证明合同的履行情况，xx公司认为证据4不属于新证据，与本案无关联性，不能证明本案侵权事实。本院认为，证据1-3具备真实性和合法性，证明久安公司为涉案商标的所有权人，其享有的权利自2009年3月28日受让时开始；证据4原件是一审庭后提交，但未经当事人质证。因该合同的签署时间为2011年3月6日，一审开庭（2011年2月22日）之后，属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的二审新证据的范畴，本院对其真实性和合法性予以采信，该证据证明：久安公司与常熟振新公司2009年6月5日签订的《商标使用许可合同》至今尚未到工商局备案，常熟振新公司尚未支付商标许可费，以及因涉案商标存在侵权纠纷，尚未实际投入使用。
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