(2011)琼民一终字第31号(2)
符xx向原审法院起诉称，2009年12月19日，玉中公司与符xx自愿订立了一份《合作开发合同书》，约定甲方以项目现状与乙方合作共同开发xx“万泉雅苑”项目,该土地使用面积为7200㎡。合同约定：报批相关费用及一切遗留债务由甲方承担，项目后期所需资金概由乙方投入。项目建成后，甲方分得30％房产，乙方分得70％房产等。合同还约定了甲乙双方的其他权利和义务。该合同签订后，符xx已向玉中公司支付了230万元定金。玉中公司则于2010年3月24日在《法制时报》上刊登通知，解除与符xx的合作。符xx认为，双方订立的合同明确约定在合作期间玉中公司提供合作项目的土地使用权，只收取30%房产的固定收益，不负担新的债务即不承担经营风险，该合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。该合同依法成立和有效，玉中公司没有正当的理由擅自通知符xx解除合同，明显违反我国“合同法”第八条、第九十三条、第九十四条的规定。请求法院判决：1、确认双方订立的《合作开发合同书》有效，玉中公司单方通知解除该合同无效；2、判令玉中公司继续履行合同义务，办理海国用（2008）第0086号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记到符xx名下。
玉中公司一审庭审时答辩称，玉中公司在2009年12月19日与符xx签订《合作开发合同书》，合同签订后，符xx没有按照合同的约定支付定金，合同没有履行。玉中公司通知符xx解除合同，通知后符xx没有提出异议。另外，双方都没有取得房地产开发资质，所以合同无效，应驳回符xx的诉讼请求。
原审法院认为，首先，关于合同性质问题。双方所签订的《合作开发合同书》主要内容为符xx出资金、玉中公司出土地合作建设开发“万泉雅苑”项目，项目建成后，符xx分得70％的房产，玉中公司分得30％的房产。双方的这种合作方式，符合合作开发房地产合同的特征，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，应认定为合作开发房地产合同。符xx称该合同为土地使用权转让合同，其理由是玉中公司不负担经营风险。经审查，《合作开发合同书》所约定的是“合作建房期间，甲方对外只负责收取债权，不得负担新的债务”，该约定不能视为不承担项目的经营风险。因此，符xx主张《合作开发合同书》为土地使用权转让合同，不符合双方订立合同的目的，也不符合土地使用权转让合同的特征，该理由不予采纳。符xx要求玉中公司将项目之土地办理过户登记至其名下无理，不予支持。
其次，关于合同效力问题。符xx为个人，不具备房地产开发经营资质，玉中公司虽具有房地产开发的经营范围，但在本案一审起诉前尚未取得房地产开发经营资质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，本案的《合作开发合同书》合作双方在一审起诉前均不具备房地产开发经营资质，应认定合同无效。符xx主张合同有效不符合法律规定，不予采纳。由于主张的合同效力与本院认定不一致，本院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，向符xx释明可以变更诉讼请求，但符xx未在期限内变更诉讼请求，依法应直接驳回其诉讼请求。据此，原审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百三十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，作如下判决：驳回符xx的诉讼请求。案件受理费62200元，由符xx负担。
符xx不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判确认双方所签的《合作开发合同书》有效，被上诉人单方解除合同无效；判令被上诉人继续履行合同义务，将海国用（2008）第0086号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记到上诉人名下；判令被上诉人承担本案第一、二审的全部诉讼费。其理由是：
（一）原审认定双方签订的《合作开发合同书》符合合作开发房地产合同的特征，为合作开发房地产合同，违背事实和违反法律规定。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》（以下称“司法解释”）第十四条明确规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。由此可见，从最高人民法院关于合作开发房地产合同的概念和构成要件的解释来看，合作开发房地产合同须同时具备三项基本内容：一是共同投资，二是共享利润，三是共担风险。然而从上诉人与被上诉人所签订的《合作开发合同书》的基本内容来看，该合同虽然约定了共同投资即被上诉人提供土地，上诉人提供资金，约定了共享利润即项目建成后被上诉人分得30%的房产，上诉人分得70%的房产，但该合同却没有任何一条款约定了共担风险的基本内容。因此，原审认定双方所签订的《合作开发合同书》符合合作开发房地产合同的特征，与该合同约定的基本内容不相符，是有意袒护被上诉人。
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