(2011)琼民一终字第31号(3)
（二）原审认定“《合作开发合同书》所约定的是‘合作建房期间，甲方（被告方）对外只负责收取债权，不得负担新的债务’，该约定不能视为不承担项目的经营风险。……”该认定，缺乏合理合法的依据，违反法律和相关司法解释的规定。
以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为合作开发房地产合同抑或为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为进行上述认定的关键环节。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指对合作经营项目不能实现盈利可能发生的亏损责任和债务的分担。如果合作开发房地产合同中明确约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，毫无疑义该合同应当认定名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。但在实践中，由于种种原因，当事人在签订合同时往往不严格使用“不承担经营风险”的法律术语，而直接将其表述为“不承担亏损责任”或“不负担新的债务”等通俗用语。对于这种情况，我们不应以合同是否应当约明提供土地使用权的当事人不承担经营风险的明确术语为判断合同性质的标准，而应该以合同确立双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。被上诉人与上诉人签订的《合作开发合同书》尽管没有明确的不承担风险的约定，但却明确约定被上诉人的主要义务是提供土地使用权，其权利是收取30%房产的固定利益，并且在合作建房期间只负责收取债权，不得负担新的债务，其权利义务的内容实质就是只收取固定利益不承担经营风险。“司法解释”第二十四条明确规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。因此，原审认定该约定不能视为不承担项目的经营风险，该合同不符合土地使用权转让合同的特征，是对司法解释的错误理解。
（三）原审认定原、被告双方在一审起诉前均不具备房地产开发经营资质，双方订立的《合作开发合同书》无效，并判决驳回原告的诉讼请求。原审作出的判决，适用法律不当，认定事实不清。
首先，根据“司法解释”第十五条来判定合同效力的前提条件是，涉案合同的性质必须是合作开发房地产合同。如前所述，本案双方签订的合同名为合作开发房地产合同，实质是国有土地使用权转让合同。而国有土地使用权转让合同的当事人是否具备房地产开发经营资质，不是判定该合同效力的标准。因此，原审适用法律不当。其次，退一步来说，即便涉案合同的性质为合作开发房地产合同，原审认定事实也不清。上诉人符xx作为《合作开发合同书》的一方当事人，虽然不具备房地产开发经营资格，但被上诉人玉中公司不仅是一家依法登记注册的房地产开发经营企业，而且也是合作开发该房地产项目的原业主和开发商。该房地产开发项目原来已经建好地上三层，后因为缺乏资金而停建。玉中公司在一审起诉前已依法取得房地产开发经营资质，在与上诉人签订合作开发合同之后，又向有关部门申请续办房地产开发经营资质，并在一审诉讼期间获得批准，完全符合法律、行政法规规定的资格条件，应当认定合同有效。原审未查明事实真相便草率认定合作双方均不具备房地产开发经营资质，轻易确认合同无效，违反了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则。
玉中公司针对符xx的上诉作了口头答辩：一是合同性质的问题。合同中没有约定什么时间能交付房产，这段时间房子能不能建起来不能保证，同时也不能保证合同顺利履行，签订合同的时候房子还没有建起来，合作分成一定比例房产的方案就是一种经营风险。合同约定被上诉人提供土地使用权，不承担合同债务，这里面购销材料等业务都归结与上诉人，在房子建成前会因为这些业务产生一些合同，这些合同所产生的新的债务理所当然应由被上诉人承担，上诉人认为合同条款中没有约定被上诉人不承担风险，此理由明显是不能成立的。该合同不能认定为土地转让合同的一个理由是合同没有对价，对方要证明合同的总对价是多少，怎么支付，没有付款时间方式，因此不具备土地转让合同的要素。
二是合同的效力问题。合同的效力只能定性为合资合作开发房地产合同，从签订合同到一审时，被上诉人一直没有取得开发房地产资质，双方当事人都没有开发房地产的资质，所以说一审的认定是正确的。另外，符xx并没有付款给玉中公司。综上，原审判决是正确的，上诉人对最高人民法院的司法解释的认识是错误的，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
二审期间双方当事人没有新证据提交。
本院对一审查明和认定的事实予以确认。
本院另外查明：2009年12月19日，玉中公司与符xx签订的《合作开发合同书》第二条第2项约定：“整个项目建成后，由甲方进行物业管理，但甲方需按国家规定取得合法手续，整个物业管理收费标准，在前期销售阶段由双方制定并实施，在交房给业主入住后，由甲方自行管理”。
一审认定的事实和本院补充查明的事实，有符xx和玉中公司提交的双方签订的《合作开发合同书》、海南省住房和城乡建设厅行政审批办公室出具的《受理通知书》、海南省海口市琼崖公证处出具的《公证书》等相关证据及双方在庭审中的陈述在案为凭，足以认定。
总共5页
[1] [2] 3
[4] [5] 上一页 下一页