(2011)琼民一终字第31号(4)
本院认为，根据当事人庭审时的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）合同的性质问题；（二）合同的效力问题。
（一）关于合同的性质问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。也就是说，合作开发房地产合同，是指两方以上当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议。上诉人符xx与被上诉人玉中公司签订的《合作开发合同书》，约定由符xx出资金、玉中公司出土地共同开发xx“万泉雅苑”项目，在合同签订后，玉中公司以该土地使用权作为担保在国土局办理登记备案手续后的五个工作日内，符xx支付200万元定金用于支付本项目原有债务，该定金玉中公司在处理完原项目的债权债务后在房屋销售款中退回给符xx。符xx负责项目的施工建设，玉中公司负责工期及质量监督，项目建成后，玉中公司分得30％房产，符xx分得70％房产，双方各自按合同约定统一销售其所分得房产，收入归各自所有，该项目由玉中公司进行物业管理，玉中公司的一切债权债务与本项目无关，合作建房期间，玉中公司对外只负责收取债权，不负担新的债务等。双方的这种合作方式，具备合作开发房地产合同的基本内容，即最高人民法院上述司法解释所规定的共同投资、共享利润、共担风险的要素，应认定为合作开发房地产合同。符xx上诉称，该合同为土地使用权转让合同，其理由是该合同没有任何一个条款约定了共担风险的内容，而该合同明确约定被上诉人的主要义务是提供土地使用权，其权利是收取30%房产的固定利益，并且在合作建房期间只负责收取债权，不得负担新的债务，其权利义务的内容实质就是只收取固定利益不承担经营风险。本院认为，合同不约定双方共担风险的条款，并不等于双方的合作没有风险，双方合作的项目是否能建成及建成后能否顺利销售获得利润，这本身就是风险，没有约定则是风险共担。至于合同约定的“合作建房期间，甲方对外只负责收取债权，不得负担新的债务”，该约定应是指如符xx与他人发生有其他新的债务，则玉中公司不为其承担此债务，合同里的此约定不能视为玉中公司不承担双方合作开发该项目的经营风险。再说，双方用于合作开发房产项目的土地使用权是属于玉中公司的，合同并未约定土地使用权的变更问题，该项目如未能建成，土地使用权仍然归属于玉中公司。此外，合同约定该项目建成后由玉中公司进行物业管理。纵观全部案情，玉中公司与符xx签订的此合同，其本意就是合同开发“万泉雅苑”项目。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“土地使用权转让，是指土地使用权人作为转让方将其依法享有的土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”这是对土地使用权转让合同性质的界定。因此，符xx主张《合作开发合同书》为土地使用权转让合同，即不符合土地使用权转让合同的特征，也不符合双方订立合同的目的，故该理由不予采纳。符xx要求玉中公司将项目之土地办理过户登记至其名下无理，不予支持。
（二）合同的效力问题。上诉人符xx为个人，不具备房地产开发经营的资质，被上诉人玉中公司于2002年注册成立，虽具有房地产开发经营范围，但在符xx起诉前并未取得房地产开发经营资质。国务院1998年7月20日发布的《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定：“……房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。……”从此规定来看，房地产开发经营关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，国家历来实行严格的准入许可制度，规定房地产开发企业必须取得相应的资质核准，否则不得从事该项经营。玉中公司虽然于2010年11月17日向海南省人民政府政务服务中心申请办理房地产开发企业暂定资质核准，并于2010年12月6日领取了相关证书，但本案符xx是于2010年6月2日向一审法院起诉的，并不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，故应当认定合同无效。上诉人符xx主张合同有效没有事实和法律依据，不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，应予维持。符xx的上诉请求缺乏事实与法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费62200元，由符xx负担。
本判决为终审判决。
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