（2011）豫法民二终字第41号(2)
关于长城公司和鲜金贤给王国记造成的损失是多少，鉴定报告是否合法问题。长城公司和鲜金贤认为在2004年1月之后，因原生产许可证已到期，如果科杏煤矿在2004年仍进行生产则是非法生产，法律不保护非法利益。原审法院在河南省煤炭生产管理局调取的相关档案材料已证明科杏煤矿在2004年有煤炭生产许可证，可以正常进行煤炭生产，当然可以产生相应利润。关于鉴定报告是否合法问题，鉴定机构已经作出说明证明该鉴定报告为鉴定人张燕、王宏伟负责出具，张燕、王宏伟在该说明上也签字确认，该鉴定的形式合法。长城公司及鲜金贤没有足以反驳该鉴定的证据和理由，对鉴定报告的证明力应予认定。关于鉴定报告漏算企业税费，多算利润问题，这属于税务机关定税问题，如果长城公司、鲜金贤认为王国记存在偷漏税问题，可向税务机关举报，应由税务机关依法处理。在民事诉讼中，不适宜作出处理，长城公司和鲜金贤亦无相反证据反驳，该鉴定结论认为王国记损失为9277874元合法有效。长城公司和鲜金贤认为在侵权诉讼中，只能赔偿直接损失，对逾期利益不能赔偿。原审法院认为，长城公司和鲜金贤侵犯的是承包经营权，经营行为是有期限的，只有在经营期限内才会产生利益，因侵权行为处于持续状态，致使王国记在2004年2月9日至2004年12月10日期间不能从事营利性经营活动，给王国记造成了经营性损失，长城公司与鲜金贤的共同侵权行为与王国记的经营损失之间有直接因果关系，应当依法赔偿。长城公司、鲜金贤关于预期利益不能赔偿的主张缺乏法律依据，不予采信。
关于是否应当追加深圳博世源科技有限公司（以下简称博世源公司）为被告问题，原审法院认为，本案案由为侵权纠纷，王国记有选择起诉权利，博世源公司与长城公司之间存在股权转让关系，本案侵权行为发生在2004年，博世源公司与长城公司之间的股权转让行为发生在2007年，与本案侵权之诉亦不是同一法律关系，博世源公司不具有被告的诉讼主体资格。长城公司认为追加博世源公司为本案被告构成债权债务的混同，从而造成诉讼混同。因此，原审法院认为本案系侵权之债，博世源公司与长城公司之间为股权转让合同之债，诉讼标的、主体、纠纷发生时间不同，不属于同一个诉，长城公司如认为与博世源公司有其他纠纷可另行起诉。
综上，2000年12月8日，王国记与长城公司当时的法定代表人常建国签订的合资办矿定期经营协议书已经被河南省高级人民法院（2004）豫法民一终字第134号民事判决认定为有效协议。王国记对科杏煤矿的承包经营权合法有效，受法律保护，任何人均不得非法侵犯。河南省高级人民法院（2004）豫法民一终字第134号民事判决不包括王国记在本案中诉请的2004年2月9日至2004年12月10日的经济损失，王国记起诉不构成重复起诉。长城公司单方非法强占科杏煤矿，应赔偿王国记损失。鲜金贤受长城公司的指使，积极参与并具体实施侵权行为，与长城公司构成共同侵权，应与长城公司承担连带赔偿责任。
王国记主张的损失中，科杏煤矿停产10个月期间经营损失，经鉴定为9277874元，综合考虑煤矿经营的风险及侵权行为的发生原因，且王国记未实际经营，预期利益应采取补偿性质，原审法院认为依据鉴定结论酌定长城公司和鲜金贤连带补偿王国记有关损失为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第七项之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、长城公司、鲜金贤于判决生效后10日内连带补偿王国记停产损失500万元；二、驳回王国记的其他诉讼请求。一审案件受理费61400元，财产保全费51300元，由长城公司和鲜金贤承担。
王国记不服原审判决，上诉称：山西长审司法鉴定所作出的山西长审司（2007）第5号《司法会计鉴定报告》得出的鉴定结论为科杏煤矿月均利润为927787.4元，10个月平均利润总额为9277874元。该鉴定结论认定的利润损失是依据科杏煤矿停产前两个月的财务会计凭证计算出来的，王国记2003年8月开工后，科杏煤矿处于边维修边生产的状态，并未发挥最大产能，而鉴定机构依据这样状态下的生产产量来预测王国记未来十个月的损失，只能是低估而不会高算。山西长审司法鉴定所作出的山西长审司（2007）第5号《司法会计鉴定报告》并未考虑煤矿长期停产后必然产生的巨额维修费用，仅是对预测利润的评估。原审法院仅酌定长城公司、鲜金贤赔偿500万元以弥补王国记的损失，显然严重损害了王国记的利益，请求二审依法改判长城公司、鲜金贤赔偿王国记停产期间的损失9277874元。
长城公司答辩称：1、长城公司不构成侵权，王国记没有按约定向长城公司交纳承包金，长城公司依据双方合同的约定，当然可以解除双方的合同，长城公司的行为合法，不构成对王国记的侵权。2、科杏煤矿的生产许可证已经过期，不可能进行生产，王国记没有因长城公司的解约行为而受损，原审判决补偿其500万元没有法律依据。3、科杏煤矿当时已经不能生产，鉴定的基础已经不存在，因此，鉴定报告不能作为认定王国记损失的依据。综上，应驳回王国记的上诉请求。
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