（2011）豫法民二终字第41号(3)
鲜金贤答辩称：1、原审法院认定鲜金贤构成对王国记的侵权不能成立。河南省高级人民法院（2005）豫法民一初字第5号民事判决已经认定鲜金贤进驻科杏煤矿是合法驻守，鲜金贤是依据与王国记的合同进驻煤矿的，原审判决与该生效判决相互矛盾，侵权事实不能成立。2、山西长审司（2007）第5号鉴定报告没有鉴定人员的签字，也未出庭接受质证，形式和内容上均有瑕疵，不能作为认定王国记损失的依据。3、科杏煤矿生产许可证已经到期，不能进行生产，因此，王国记也不可能产生收益。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回王国记对鲜金贤的诉讼请求。
长城公司不服原审判决，上诉称：1、长城公司并不构成对王国记的侵权。禹州市公安局方山派出所的询问笔录非法，是孤证，不能作为认定长城公司侵权的依据，2004年3月长城公司的法定代表人常建国被捕入狱服刑，人在监狱，常建国不可能对王国记实施侵权行为。2、2004年元月4日，科杏煤矿《煤炭生产许可证》失效后，科杏煤矿未申请复工验收，禹州市煤炭管理部门及市、乡两级政府也不可能让其恢复生产。科杏煤矿在没有《营业执照》、《安全生产许可证》、《煤炭生产许可证》的情况下，属于非法煤矿，不能生产经营，无任何经营收入，因此，王国记不存在经济损失。3、从山西长审司（2007）第5号鉴定报告的形式上分析，鉴定报告仅有鉴定机构的印章而没有鉴定人员的签章，形式不合法；从鉴定报告的内容上分析，在科杏煤矿不具有合法生产经营权利的情况下，对其停产损失进行鉴定，其实质是对科杏煤矿在上述期间进行非法生产经营活动可能获得的非法所得进行的鉴定，事实上是欲将科杏煤矿的非法所得合法化，且鉴定报告所鉴定的损失为预期可得利润，而侵权责任的赔偿范围仅限于实际发生的直接损失，不赔偿预期利益损失，因此鉴定报告不能作为王国记主张损失的依据。4、原审法院认定事实与判决结果相互矛盾。原审法院既然已认定9277874元损失合法有效，却判决长城公司、鲜金贤酌定补偿王国记500万元，原审法院酌定的事实依据和法律依据何在。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回王国记的诉讼请求。
鲜金贤不服原审判决，上诉称：1、鲜金贤在其承包期内对煤矿实施的生产承包和安全管理行为不属于非法强占科杏煤矿，不构成对王国记的侵权。2000年12月8日，王国记同长城公司签订《合资办矿定期经营协议书》，约定科杏煤矿归长城公司和王国记共同所有，并且王国记拥有科杏煤矿的承包经营权。2002年1月26日，王国记代表科杏煤矿与鲜金贤签订《生产承包合同书》，双方约定为了稳定生产，提高效益，由鲜金贤负责采煤掘进、扩修、安全生产管理。鲜金贤依照科杏煤矿法定代表人常建国、承包人王国记的授权负责采煤并对科杏煤矿进行安全生产管理，是履行双方合同约定的合法行为。从禹州市公安局方山派出所制作的询问笔录上，根本无法得出长城公司当时的法定代表人常建国与鲜金贤主观上存在意思联络的结论。从王国记的起诉状中也反映鲜金贤是受常建国的指派对煤矿进行的管理。从河南省高级人民法院（2005）豫法民一初字第5号民事判决认定，鲜金贤不但未侵犯科杏煤矿开办人和总承包人王国记的权益，反倒是科杏煤矿违反双方签订的《生产承包合同书》，侵犯了鲜金贤的合法权益，应当由科杏煤矿承担因其违约而给鲜金贤造成的损失。综上，鲜金贤认为原审认定鲜金贤与长城公司构成共同侵权，判决鲜金贤与长城公司承担连带责任没有事实和法律依据，应予纠正。2、山西长审司（2007）第5号鉴定报告不能作为认定王国记损失的依据。鉴定报告仅有单位公章而没有鉴定人员签章，鉴定人员也没有出庭接受质证，因此鉴定报告形式不合法。科杏煤矿营业执照已经失效，也没有生产许可证，属非法煤矿，因科杏煤矿不符合国家对该行业的相关准入规定，不得进行生产，因此不存在经营收益，也不存在经营损失，鉴定报告显然因鉴定对象的缺失而无法作为定案依据。3、原审判决认定为侵权纠纷而判决补偿王国记500万元没有法律依据。根据判决书的内容，原审法院既认定王国记的损失为9277874元合法有效，却为何判决酌定补偿王国记500万元，其酌定的事实和法律依据何在？请求二审法院撤销原审判决，改判驳回王国记对鲜金贤的诉讼请求。
针对长城公司和鲜金贤的上诉，王国记答辩称：长城公司与鲜金贤对王国记构成共同侵权，有禹州市公安局方山派出所的笔录为证。由于长城公司和鲜金贤的侵权行为给王国记造成了经营损失，其应予赔偿，原审中，司法鉴定已经确认王国记损失为9277874元，原审判决补偿无法律依据，应驳回长城公司和鲜金贤的上诉请求。
根据王国记、长城公司和鲜金贤三方的上诉以及答辩，并征询各方当事人意见，本院归纳二审审理焦点为：1、长城公司、鲜金贤在本案中有无侵权行为；2、王国记有无损失，如果有，数额多少。
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