（2011）豫法民二终字第41号(4)
本院经审理查明：1、2000年12月8日，王国记与常建国、赵宏签订《合资办矿定期经营协议书》一份，除原审认定的合同内容外，双方还对付款办法和付款时间进行了约定：王国记五年向常建国、赵宏付款380万元。其中第一年70万元，第二年75万元，第三年75万无，第四年80万元，第五年80万元。每年的10月1日和次年的4月1日各付款50%。在违约责任条款中约定：（1）王国记若有浪费资源、掠夺性生产、乱采乱挖或不能按约付款、按期付款时，按当年付款总额的10%罚款，直至常建国、赵宏终止生产经营合同；……。（4）双方如违反本协议条款或履行协议不符合合同约定，按当年付款总额的10%罚款。2、2002年1月26日，科杏煤矿与鲜金贤签订《生产承包合同书》一份，约定生产承包的期限为四年，在该合同书上，王国记在甲方签字盖章处签字并加盖了科杏煤矿的公章，鲜金贤在乙方签字盖章处签字。3、在本院已生效的（2005）豫法民一初字第5号民事判决书第16页本院认为中，认定“鲜金贤在《生产承包合同书》约定的履行期限内，由于科杏煤矿的原因，鲜金贤的生产活动未能正常进行，鲜金贤又于2004年11月被逐出煤矿，科杏煤矿就此对鲜金贤构成违约，按照《生产合同承包书》第四条的约定，科杏煤矿应当赔偿鲜金贤损失并支付违约金”。4、原审中，2009年6月22日，山西长审司法鉴定所向原审法院出具情况说明一份，证明山西长审司（2007）第5号司法会计鉴定报告是由张燕、王宏伟二人负责出具。5、2004年2月12日，禹州市公安局方山派出所对鲜金贤、常建国有关王国记被赶出科杏煤矿情况的询问笔录。6、2006年8月16日，原审法院作出（2006）许民一初字第63号民事判决，认定王国记在2003年7月16日至2004年2月9日期间，应交纳承包金为422917元。7、原审中，原审法院到河南省煤炭生产管理局档案馆调阅并复印了科杏煤矿的有关档案资料并组织双方进行了质证。档案资料显示，科杏煤矿于2003年12月26日向煤炭管理部门提交了《延续煤炭生产许可证申请书》，2004年7月13日，相关部门为科杏煤矿颁发了煤矿生产许可证。本院查明的其它事实与原审查明的事实相一致。
本院认为：1、长城公司对王国记的煤矿承包经营权构成侵权。理由是，王国记依据其与常建国、赵宏签订的《合资办矿定期经营协议书》和本院（2004）豫法民一终字第134号判决的内容，依法享有对科杏煤矿的合法承包经营权。王国记在合法经营期间，长城公司在没有通知王国记解除合同的情况下，再次将王国记逐出煤矿，使王国记不能正常生产经营，已经对王国记的煤矿承包经营权构成了侵权。对于长城公司主张将王国记逐出煤矿是因为王国记没有交纳承包金造成的上诉理由，首先，2006年8月16日，原审法院作出（2006）许民一初字第63号民事判决中认定王国记在2003年7月16日至2004年2月9日期间，应交纳承包金为422917元。但按照双方《合资办矿定期经营协议书》有关违约责任的约定，即使王国记在承包经营期间拖欠了长城公司的承包金，王国记承担的是按当年付款总额10%罚款的违约责任，而非解除双方的合同。因此，长城公司以王国记没有交纳承包金而将王国记逐出科杏煤矿的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、鲜金贤对王国记的煤矿经营权不构成侵权。理由是：王国记在承包经营科杏煤矿期间，王国记代表科杏煤矿与鲜金贤签订有《生产承包合同书》一份，约定生产承包的期限为四年，因此，鲜金贤依据承包合同进驻煤矿的行为应是一种合同行为，该行为的合法性也已被本院已生效的（2005）豫法民一初字第5号民事判决书所确认。另外，从2004年2月12日禹州市公安局方山派出所对鲜金贤、常建国的询问笔录上也可以表明，王国记被逐出煤矿是因为其与长城公司的法定代表人常建国双方产生纠纷引起，而鲜金贤是受长城公司当时的法定代表人常建国的委托进驻煤矿的，由此产生的法律后果应由长城公司承担。原审认定鲜金贤对王国记构成侵权没有事实依据，本院予以纠正。
关于王国记有无损失，数额为多少的问题。本院认为：由于长城公司的侵权行为，致使王国记在2004年2月9日至2004年12月10日期间不能从事正常的经营活动，给王国记造成了实际经营损失，应当依法予以赔偿。对于长城公司上诉提出的科杏煤矿在进驻煤矿后，由于没有《营业执照》、《安全生产许可证》、《煤炭生产许可证》，不能生产经营，因此，王国记不存在经济损失以及鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由。本院认为，王国记在承包经营科杏煤矿时，科杏煤矿办理有相关的证照，王国记被逐出煤矿后，即使科杏煤矿相关的证照到期那也是科杏煤矿申请续办证照问题，不能因为没有续办证照或者按长城公司主张的煤矿没有生产而因此免除侵害人的侵权责任。原审中，原审法院已经委托山西长审司法鉴定所对王国记的损失进行了司法鉴定，鉴定结论为王国记经营科杏煤矿停产10个月期间利润损失为9277874元。虽然鉴定结论上没有鉴定人员的本人签字，但之后山西长审司法鉴定所向原审法院出具情况说明一份，证明山西长审司（2007）第5号司法会计鉴定报告是由张燕、王宏伟二人负责出具。而且该鉴定结论是依据王国记被逐出煤矿时前两个月的经营收入进行的损失鉴定，由于长城公司的侵权行为，造成了王国记不能经营，因此，该鉴定结论应作为原审认定王国记损失的依据，长城公司上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。
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