（2011）豫法民二终字第75号(3)
第一火电公司上诉称：1、第一火电公司既不是转包人，更不是违法分包人，原审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不当。2、省一建公司提起诉讼的基本证据是：（1）2003年4月11日第一火电公司与省一建公司签订的工程发包合同（以下简称分包合同）；（2）2006年11月24日龙泰公司与省一建公司签订的协议书，其中第一条确认了工程最终结算款额为6100万元，第二条另外约定付款计划；（3）2008年4月龙泰公司总经理邢恩希向省一建公司出具的龙泰公司关于省一建公司工程款的汇报，汇报中详细列明了已付工程款42349364.70元和尚欠工程款的金额及实际欠款金额为15907812.44元，并作出了具体的还款计划。省一建公司正是依据这个材料记载的数额对第一火电公司及龙泰公司提起诉讼；（4）本案再审阶段，龙泰公司向原审法院提交证明一份，内容为“经核查并落实有关人员，原审判决认定金额有误差，应该为16031170.57元。”可见，上述（2）、（3）、（4）三份证据足以说明龙泰公司与省一建公司在2006年签订协议书前后，已经对第一火电公司与省一建公司之间分包合同未履行的合同权利义务转移进行了确认。合同法规定，合同权利义务转移经债权人同意即可，而龙泰公司与省一建公司的协议书和还款计划完全可以说明债权人省一建公司是明确同意的。因此，上述合同权利义务的转移是合法有效的，应当受到法律的支持。另外，工程量的确认、工程款的确认以及工程款的支付和每次支付多少均由省一建公司和龙泰公司双方参与，与第一火电公司没有任何关系，可见，自合同权利义务转移后，省一建公司从未再向第一火电公司报送任何工程统计报表，第一火电公司也从未向省一建公司支付过任何款项，而省一建公司却在其明知原合同权利义务已经转移并与龙泰公司实际履行新协议长达两年多之久后向法院起诉，要求第一火电公司承担早已不属于第一火电公司的合同义务，没有任何事实和法律依据。从形式上及实际履行的情况看，第一火电公司与省一建公司的分包合同义务已经发生转移，龙泰公司已经享有了第一火电公司本应承担的对工程数量的确认和对工程质量的监督，当然也就必须承担原属于第一火电公司的全部付款义务。3、分包合同第7.2条约定的付款条件是：“第一火电公司收到龙泰公司的省一建公司完成相应工程项目工程款后的7日内，扣除第一火电公司管理费后付款给省一建公司”。第7.3条约定“省一建公司报表迟延或龙泰公司向第一火电公司付款滞后，第一火电公司付款相应顺延”。该条款的确没有约定具体的付款日期，但约定了付款的条件，条件一经满足，第一火电公司即应在7日内向省一建公司付款。省一建公司明知其所得到的工程款从根本上来自龙泰公司，龙泰公司欠付工程款将直接导致第一火电公司无法向省一建公司付款，双方均明知付款时间是不确定的（龙泰公司至今尚拖欠第一火电公司除分包工程之外的巨额工程款12415926.29元），不存在原审法院认定的约定不明的情形。分包合同对双方合同义务履行的先后顺序约定的非常明确，在省一建公司未按约定向第一火电公司报送报表的情况下，第一火电公司有权拒付工程款。请求撤销原审法院（2010）郑民再初字第216号民事判决，发回重审或者改判免除第一火电公司向省一建公司承担债务的责任，本案诉讼费用由省一建公司、龙泰公司负担。
省一建公司答辩称：1、原审判决适用法律并无不当。首先，省一建公司与第一火电公司是合法工程分包关系，省一建公司依照约定完成工程承包任务，原审判决第一火电公司承担付款责任符合相关法律的规定；其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张权利的权利。原审法院正是依据该规定，判决龙泰公司在欠款范围内承担责任。由于转包或者违法分包是非法的承包方式，为了保护实际施工人的利益，最高人民法院制定该司法解释，这与合法分包中的实际施工人的权益保护不存在矛盾。原审法院适用上述规定，旨在判决龙泰公司承担责任，对此，龙泰公司并无异议，第一火电公司再以此理由上诉毫无实际意义。2、本案不存在债务转移或者合同权利义务的转让。（1）2006年11月24日，省一建公司与龙泰公司签订协议书，确认省一建公司所分包工程最终决算6100万元，另外约定还款计划。决算是工程结束后龙泰公司委托案外人某会计师事务所作的，省一建公司根本没有参与决算；（2）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的精神，作为实际施工人的省一建公司可以直接向发包人龙泰公司主张权利，协议书是省一建公司主张权利的具体体现，不能理解为省一建公司放弃向第一火电公司主张权利；（3）仅就事实而言，省一建公司与龙泰公司没有合同关系，龙泰公司不具有直接付款的义务。从这个角度讲，省一建公司最多是主张权利对象错误，如果得到款项至多是不当得利，但不能当然认定是债务转移；（4）合同法第八十四条规定债务人转移债务，须经过债权人的同意。本案从一审至今，第一火电公司从未就此提供任何证据。合同法第八十八条规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让。本案合同履行中，第一火电公司不存在将合同权利义务转让，这一点龙泰公司也予以否认。3、分包合同约定的付款期限不明。（1）依据合同法第十二条的规定，履行期限是合同的重要组成部分，履行期限必须明确，但分包合同对付款期限的约定是不明确的；（2）合同法第一百二十一条规定因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。本案中，因龙泰公司的拖欠才导致第一火电公司的拖欠，故第一火电公司应对省一建公司承担违约责任；（3）双方关于付款的约定是无效的。假如第一火电公司自己承建的工程出现质量问题，龙泰公司不但无需支付工程款，第一火电公司还要向其支付赔偿金。在此情况下，按照分包合同的约定，省一建公司岂不是永远不能得到工程款了。另据了解，本案工程结束不久，就由荥阳市人民政府接管，第一火电公司又承包了荥阳市人民政府筹建的另一电厂建设。由于这种特殊的关系，本案工程结束至今六年，第一火电公司迟迟没有通过法律途径解决龙泰公司欠款事宜，如果第一火电公司因为人为让利放弃本工程款项或者人为因素造成超过诉讼时效，那么，省一建公司的权益就无法得到保障；（4）省一建公司提供了全部工程报表。原审已查明施工期间，第一火电公司支付给省一建公司12209843元工程款。如果象第一火电公司所说省一建公司未提供工程报表，那么其付款依据何在？请求驳回上诉，维持原判。
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