（2010）琼民再终字第7号(7)
星河公司未作答辩。
本院再审中，有两个事实问题当事人存在争议：1、海口中院（2006）海中法鉴字第45号鉴定报告评估的购物城面积和租金数额是否正确，能否采信。2、新世界购物城第三层的建成和对外出租时间。
1、关于（2006）海中法鉴字第45号鉴定报告。华泰公司仍坚持其重一审中质证意见，认为：①评估面积不对，根据鉴定一、二层建筑面积超过报建面积300平方米；②面积未扣除商场公共走道，该部分不可能计算租金；③鉴定报告计算的是毛租金，未扣除成本，如水电费、空调费、物业管理费、税收、设备维修费、管理人员工资等；④对租金的评估适用了最佳最新原则进行鉴定，而当时新世界购物城设备陈旧、物业老化，且鉴定几年中每天都有人承租全部面积错误；⑤购物层第三层系2005年1月完成，从1995年开始评估租金错误。又文化公司未请求2006年1月1日以后租金，此后租金不应计算在内。对此，重一审中鉴定机关解释：①测绘的面积是以实际所建的现状面积测量，第三层存在加建的情况，报建时可能没有报建。②评估的租金是建筑面积的租金，并不是使用面积的租金，如果要扣除设备房、通道等，就是使用租金，而不是建筑面积租金。③鉴定报告中已明确说明租金是毛租金收益，并不是净租金收益。确实没有扣成本，是因为当时法院委托评估的是客观租金，而不是净租金。④设施设备、新旧程度等在评估时已经考虑了，是在综合后确定的平均租金。⑤第三层等问题不是鉴定机构解释的问题，是应法院要求进行的评估。本院认为，虽然鉴定报告评估的租金是毛租金收益，非净租金收益，因华泰公司重一审未提出反诉，且未举出历年来帐簿进行反驳，故对华泰公司主张的购物城成本问题，华泰公司可另诉解决。鉴定报告评估的购物城面积和租金标准可以采信。根据鉴定报告，2004年后新世界购物城总计年均月租金标准应为270936.06元，原一、二审认定为每月284978.55元有误，本院予以纠正。
2、关于新世界购物城第三层的建成和对外出租时间。文化公司主张系1995年8月建成出租，但未举出任何证据证明。星河公司和华泰公司称系2005年2月建成，2005年5、6月开始对外出租。为此提供2005年2月1日海口市规划局美兰分局海规监I-B（2005）-09号行政处罚决定书支持自己的主张。经查，上述《行政处罚决定书》认定，华泰公司未经报建许可，擅自于2005年1月17日在海口市海秀路22号违建钢结构消防楼梯（建筑面积24.9㎡）及简易铁皮棚（建筑面积47.1㎡），合计总违建面积为72㎡，现该建筑主体已完工。由此处罚华泰公司3567元。又查明，华泰公司在海口中院（2004）海中法民一初字第39号庭审笔录中两次称“法院将土地判决抵偿给我司后，我司才于2004年8月将第三层盖起来”。在海口中院重一审庭审笔录中称“第三层从2004年开始我们才临时搭建，是简易棚。”“从2005年1月之后才开始使用。”上述两次庭审华泰公司法定代表人杨荣湘均亲自到庭参加。又美兰区法院（2004）美执字第56号案件中海南康骜房地产评估有限公司于2004年4月16日作出的琼康房评字[2004]第4号《土地估价技术报告》中描述本案涉案土地时提到“该购物城临街面楼高三层，部分为两层。” 而本案重一审中海口中院的鉴定报告认定“一层建筑面积1558.29㎡，二层建筑面积1583.46㎡，三层建筑面积1276.59㎡”。本院认为，海口市规划局美兰分局海规监I-B（2005）-09号行政处罚决定书处罚的购物城违建面积仅72㎡，与购物城第三层建筑面积1276.59㎡相差巨大，华泰公司以此处罚决定书主张购物城第三层于2005年2月始建成不能成立，本院不予采信。华泰公司法定代表人两次庭审中承认第三层系2004年土地抵偿给华泰公司后所建，且与2004年土地估价报告相吻合，因此本院认定新世界购物城第三层在2004年底前已经建成，至迟应于2005年1月1日开始计算租金收益。原判认定新世界购物城第三层是2005年2月兴建有误，本院予以纠正。
原判查明的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。
再审另查明，2009年7月29日美兰区法院作出（2008）美执监字第3号民事裁定，该裁定认为本案涉案土地使用权，文化公司拥有691.64平方米，星河公司拥有2251.52平方米，土地使用权证已明确该2943.16平方米土地属双方共有使用权，且该宗地系文化公司与星河公司合作项目载体。在双方未解除合同且未征得共有人文化公司的同意下，星河公司擅自将2251.52平方米土地使用权抵偿其债务，已损害文化公司的合法权益，为无效行为。遂裁定撤销了该院（2004）美执字第56-2号民事裁定。根据该裁定，海口市国土资源管理局已将2251.52平方米的土地使用权证恢复至星河公司名下。本院再审期间，华泰公司因对上述裁定不服，向美兰区法院申请复议，本院于2010年11月12日依法中止本案诉讼。2010年11月30日美兰区法院作出（2010）美执异字第76号执行裁定书驳回华泰公司异议，华泰公司仍不服，向海口中院申请复议，2011年3月7日海口中院作出（2011）海中法执复议字第2-1号通知，认为华泰公司提出的异议实质为执行申诉，不属于异议案件受理范围，遂通知不予审查。2011年3月24日本案恢复审理。
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