（2011）沪高刑终字第43号
上海市高级人民法院
刑事裁定书
（2011）沪高刑终字第43号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1972年11月7日出生于XX，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX号X室；2006年10月27日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2007年1月7日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年4月8日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人张文炬，上海同盛达律师事务所律师。
原审被告人王某某（绰号“某某”），男，1962年5月5日出生于XX市，汉族，高中文化程度，个体经营者，户籍所在地XX市XX路XX弄X号；1983年8月31日犯销赃罪被判处管制二年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年4月8日被刑事拘留，涉嫌犯非法持有毒品罪于同年5月12日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人张某犯贩卖、运输毒品罪、被告人王某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年三月二十一日作出（2010）沪一中刑初字第230号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭菲力、代理检察员汪小萍出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人张文炬、原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据查获毒品、电子秤的照片，公安机关的《案发经过》、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《收缴毒品专用单据》、《查询存款/汇款通知书》、机动车查询信息，上海市毒品检验中心的《检验报告》，相关的《尿液检验报告单》、《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证人陆某某、施某的证言，涉案人员张某某、丁某某、华某某、蔡某某、蔡某、曹某的供述及相关辨认笔录，被告人张某、王某某的供述及相关辨认笔录等证据，认定被告人张某为贩卖毒品牟利向张某某（已判刑）提出购买毒品。经张某某联系，张某、张某某于2010年2月XX市与蔡某某、华某某、丁某某（均已判刑）共谋实施毒品犯罪，商定由蔡某某购得毒品甲基苯丙胺后，与华某某、丁某某一起通过张某某以“先交货后收款”的方式贩卖给张某，再由张某贩卖给他人。之后，张某、张某某向华某某、丁某某提出购买甲基苯丙胺500克，华、丁二人遂与蔡某某联系购买。同年4月初，华某某、丁某某先行从XX市来沪并告知张某、张某某毒品将到沪。同月6日，蔡某某联系华某某称其已购买毒品并携带来沪，要求前往接应。张某某将此事告知张某后，张某从被告人王某某处借得欧宝轿车一辆交给华、丁二人。次日，华、丁二人开车前往接应携带毒品的蔡某某后，在X市XX区XX附近将毒品贩卖给张某。张某将藏有毒品的车开至X市XX区XX路X弄X号X室，经称重分装后，将其中400余克甲基苯丙胺贩卖给王某某，另将部分毒品贩卖给蔡某（另行处理）。后张某、王某某被公安人员人赃俱获，当场从王某某处查获白色晶体状甲基苯丙胺431.75克（其中15小包净重410.27克，含量为61.92%）及红色圆形药片状甲基苯丙胺6.75克、海洛因4.10克；从张某处查获甲基苯丙胺14.17克、氯胺酮2.20克。
原判认为，被告人张某贩卖、运输甲基苯丙胺等毒品500余克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；被告人王某某非法持有甲基苯丙胺等毒品400余克，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人张某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有毒品罪判处被告人王某某有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万四千元；查获的毒品等均予没收，违法所得予以追缴。
张某上诉否认贩卖毒品给他人，并辩称其中400余克毒品的成色不好，是要退还给毒品上家的；其没有参与运输毒品，在将车从XX附近开到XX路的过程中，并不知道车上放有毒品，故其行为亦不构成运输毒品罪。
张某的辩护人对原判认定张某贩卖毒品的事实及定性均无异议，但认为，张某开车将毒品从XX附近运至XX路张某某暂住处后对毒品进行分装，是其贩卖毒品行为中的一个环节，不应再定运输毒品罪，综合考虑本案大部分毒品均已查获等，请求二审法院依法作出合理判决。
上海市人民检察院认为，原判认定张某贩卖、运输毒品以及王某某非法持有毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回张某的上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
经查，张某到案后多次供述，其是以贩养吸的，在结识暂住X市XX路X弄X号X室在沪从事贩毒生意的重庆女子张某某后，得知张某某能接触到毒品上家，遂产生从张某某处拿冰毒贩卖后赚取差价购买毒品的想法，并在2010年春节期间与张某某一同到XX与华某某、丁某某、蔡某某共谋贩卖毒品，约定由华等人以每克人民币290元的价格将毒品通过张某某以先供货后结帐的方式贩卖给他。之后，其联系张某某向华某某等人购买500克冰毒。同年4月初，华某某、丁某某来沪称毒品将送来，要求先行支付人民币15，000元，后该款由张某某支付。同月6日，张某某称送冰毒的人于次日来沪，要借车去接人。其遂向王某某借欧宝轿车交给华某某、丁某某去接运送毒品的人。7日中午，其在XX区XX中学附近与华某某等人会面后，对方告知500克冰毒已放于欧宝轿车内。其将车开至XX路张某某的暂住处，并分别通知王某某、蔡某等人，后与王某某分装毒品并将其中半包大的、15包小的及一些零星的共计400余克冰毒以先供货后结帐的方式卖给了王某某，另将两小包冰毒贩卖给了蔡某。张某的上述供述分别得到了张某某、华某某、丁某某、蔡某某、王某某、蔡某等人的供述印证，并有查获的毒品及相关的毒品检验报告等证据证实，现张某上诉否认贩卖毒品给他人，显属抵赖罪责。另，张某辩称要将成色不好的冰毒退还，并无相关证据印证。
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