（2011）皖民二终字第00112号(4)
综上，请求撤销原审判决并判令：一、非凡公司归还借款本金2600万元，并支付至实际返还日止的中国人民银行规定的同期一年期贷款利息（暂计算至2009年9月10日，利息计3240580元），本息合计为29240580元；二、合肥百货因代位求偿直接向银河投资支付其拖欠非凡公司的借款本金2600万元及相应利息（暂计算至2009年9月10日，利息计3240580元），本息合计为29240580元；三、沃原公司、莽原公司、罗雄华与马丽萍对非凡公司的债务承担连带责任；四、非凡公司、合肥百货、沃原公司、莽原公司、罗雄华、马丽萍承担本案诉讼费用。
针对银河投资上诉所称的债权转让事实，合肥百货、沃原公司、莽原公司、罗雄华、马丽萍庭审中共同答辩称：一、银河投资因未履行债权转让通知的义务，所受让的债权并未对债务人非凡公司生效。二、参照以往判例，银河投资与非凡公司共同实施欺诈行为，存在共同过错，应当对华盛公司承担一半的赔偿责任。因此，银河投资支付给华盛公司款项中的一半是履行自身义务行为，并非是受让华盛公司债权的行为，该部分债权转让不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，参照判例适当，应予维持。
合肥百货庭审中答辩称：一、非凡公司对合肥百货不享有债权，银河投资向合肥百货主张代位权没有事实基础。1、2008年8月10日，合肥百货与非凡公司就双方以往发生过的债权债务进行了确认，并签署《协议书》，除非凡公司欠合肥百货144万元外，双方无任何债权债务。2、2004年6月29日，非凡公司将其在华盛公司申请贷得2600万元款项指令华盛公司汇至合肥百货，合肥百货已提供证据证明该笔款项系非凡公司归还其对合肥百货的欠款。二、原审判决认定银河投资不能在本案中同时向非凡公司和合肥百货主张权利适用法律准确，应予维持。代位权的功能是为了消灭“三角债”，因此法律赋予债权人可以选择向债务人或次债务人诉求的权利，但债务人和次债务人并不对债权人承担连带责任，故债权人只能依据债权法律关系或者代位权法律关系选择债务人或次债务人其中之一作为诉求对象。本案中，银河投资已明确向非凡公司主张债权，依法不得再向合肥百货主张代位权。
沃原公司庭审中答辩称：一、银河投资声称沃原公司存在抽逃出资以及对非凡公司没有实际投入自有资金，应对非凡公司债务承担连带责任的主张不能成立。1、2000年非凡公司替沃原公司代垫对拓基地产的960万元出资款，单据中已清楚的表明这笔往来款性质是借款，并且沃原公司和非凡公司都对借款性质予以确认，没有混同行为，没有进行任何粉饰，并不是抽逃出资。2、《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》系针对在当时没有“有限责任公司”企业类型的情形下出台，而《公司法》作为全国人大常委会通过的法律，已于1994年7月1日起施行。根据该法，依法设立的有限公司股东对公司的债务承担有限责任，因此，银河投资所引用的批复在公司类型的企业中并不适用，不能依据该批复直接要求股东对公司的债务承担连带责任。另外非凡公司成立时已经依法验资，并已依法登记，沃原公司已经投入自有资金，与批复的规定情形也有所不同。二、非凡公司注册资本的大小在本案中与否认非凡公司人格没有关系。1、非凡公司在营业执照上已经载明了资本的大小，并没有任何隐瞒，所以借贷行为完全是借贷双方自愿交易的市场行为，不存在欺诈。2、没有法律规定注册资本大小必须要与借贷规模成正比。实践中审查借贷时往往考虑借款人的净资产、信誉以及是否有担保等，而不是主要考虑借款人资本的多少，资本与借贷规模没有必然关系。3、非凡公司之所以申请到借款也是在银河投资的协助下完成的，也就是说，银河投资本身也并不在意非凡公司资本多少的问题。4、非凡公司成立时股东出资已经实际到位，非凡公司依法领取了企业法人营业执照，非凡公司作为具有独立法人地位的主体申请借款以及从事经营是其自身的市场行为，并不能以注册资本的多少去否定公司的人格。三、沃原公司并不存在不当控制非凡公司的情形。1、银河投资列举的非凡公司几笔对外转款的行为都是本身经营或业务行为。（1）非凡公司向拓基地产转款1500万元。沃原公司在一审时已经提交了相关单据并加以说明，非凡公司与拓基地产有业务往来，拓基地产在此之前曾汇款1500万元给非凡公司指定的账户。（2）非凡公司向戴登安转款150万元。该转款单据上已说明是借款，且戴登安在约定归还期限届满的第二个工作日就委托天隆公司将150万元归还给非凡公司。非凡公司借款给个人的行为与沃原公司无关。（3）非凡公司向合肥百货、天隆公司转款。非凡公司本身与合肥百货之间存在商业往来，合肥百货在1999年、2000年的部分时间段曾转给非凡公司5笔款项有6200万元。非凡公司在2004年6月29日向华盛公司借款2600万元并指令汇款至合肥百货以及向天隆公司汇款2000万元后由天隆公司再汇至合肥百货均是非凡公司归还合肥百货欠款的自身业务行为。2、对银河投资所述的非凡公司向拓基地产、戴登安、天隆公司、合肥百货的几笔转款行为进行具体分析，就不难看出，这些转款都是非凡公司独立的经营或业务行为，独立意志的表示，不存在沃原公司实施了不当控制。（1）沃原公司不存在将非凡公司款项转移到其他公司的动机。非凡公司几笔对外款项支付的几家公司都是多个股东投资的，其中合肥百货是上市公司，沃原公司不持有其股份；拓基地产是合肥百货控股的子公司（持股52%），沃原公司只是持有其29.39%股权；天隆公司是合肥百货控制的子公司（直接持股25%，通过拓基地产持股40%），沃原公司不持有其股份。可以看出，这几家公司都是上市公司合肥百货直接或间接控股的公司，沃原公司、罗雄华或马丽萍根本没有能力去控制这几家公司。换句话说，沃原公司根本没有将款项从自己控制的非凡公司转移到自己无法控制的其他公司去的动机。（2）沃原公司不存在将非凡公司款项转移到其他公司的必要。如果说非凡公司向几家公司转款的行为系受沃原公司的控制，那么，这几笔款项转移后，沃原公司应当从中获利，但是，并没有任何证据表明沃原公司从这几家公司直接或间接获利，甚至也没有任何证据表明沃原公司与这几家公司曾经有过款项往来。3、沃原公司不存在与非凡公司组织机构混同的情形。银河投资以非凡公司执行董事、监事也曾在有关公司担任过职务，就此认为存在机构混同的说明不能成立。就沃原公司和非凡公司而言，仅仅只有汪全银一度曾同时担任过两家公司的经理，并不存在其他双重任职情形。而一人同时担任公司及子公司的经理一职是普遍现象，包括大量的上市公司、国有企业，不能就此否认公司人格。所谓“组织机构混同”应是指两个公司的整个组织机构存在“两块牌子、一套人马”的情形，并以致外界难以分辨。但非凡公司是在合肥，而沃原公司是在深圳，显然，不可能存在外界分辨不出来的情况。4、沃原公司不存在恶意逃避债务的情形。基于前述理由，因为沃原公司并不存在不当控制非凡公司的行为，并不存在与非凡公司的机构混同，本来就不应当对非凡公司的债务承担责任，当然就更谈不上去恶意逃避债务。本案中非凡公司失去偿债能力都是自身经营所导致的结果，与沃原公司无关。综上所述，根据非凡公司几笔支付款项行为、被吊销营业执照、无力偿债的事实，银河投资所阐述的理由以及所举证据，根本不具备否定非凡公司人格的条件。1、《公司法》所规定的公司人格独立是公司作为经济活动主体的精髓，判断公司是否失去独立法人地位，应当主要审查股东是否与公司机构混同、财务混同，以致股东与公司人格混同。而本案银河投资所声称的非凡公司的几笔支付款项行为都是独立业务行为，账目清楚，非凡公司与沃原公司财务完全不混同，根本不具备否认公司人格的条件。2、非凡公司被吊销营业执照只是失去经营能力，其法人地位依然存在，依然可以作为民事权利义务主体。没有任何规范性文件规定，因为公司被吊销营业执照、股东就应当承担连带责任。3、即使可以判断非凡公司失去偿债能力，因不存在股东恶意逃债的情形，银河投资否定非凡公司人格于法无据。故请求维持一审对沃原公司的判决。
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