（2011）皖民二终字第00090号
安徽省高级人民法院
民事判决书
（2011）皖民二终字第00090号
上诉人（原审原告）：葛文和，男。
委托代理人：刘传香，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：和县功桥镇人民政府，
法定代表人：李莉，该镇镇长。
委托代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。
上诉人葛文和为与被上诉人和县功桥镇人民政府（简称功桥镇政府）承包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市中级人民法院[2010]巢民三初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月7日公开开庭审理了本案。葛文和的委托代理人刘传香，功桥镇政府的委托代理人陈德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明:2004年4月18日，和县南义乡人民政府(现合并至功桥镇政府)与葛文和签订协议书，将南义轮窑厂(现更名为和县长建轮窑厂，简称长建轮窑厂)经营权转让给葛文和，经营期限为15年，自2005年3月1日至2020年2月28日，15年的经营权转让费40万元。葛文和按照协议约定支付订金5万元后，功桥镇政府未能在约定的时间交付窑厂。2005年8月10日安徽省和县人民法院判决功桥镇政府于判决生效后30日内交付案涉窑厂经营权。2006年2月23日葛文和按照协议约定支付转让费40万元后，自己未经营，随即将长建轮窑厂转租给案外人张先林经营，每年租赁费15万元。
原审法院另查明:2007年国家产业政策调整，对高能耗、高污染企业实行关、停、并、转逐步退出市场的产业政策，2008、2009年安徽省人民政府、巢湖市人民政府发文，对辖区内的小轮窑实行限时关闭，长建轮窑厂是其中之一，明确关闭时间为2010年9月30日。2010年8月17日功桥镇政府对长建轮窑厂进行了强行关闭，并于2010年9月30日与案外人张先林签订了补偿协议，补偿其各项损失20万元(含张先林2010年交葛文和的承包费6万元，农民工工资补偿、煤炭、工棚等其他损失14万元)。葛文和实际经营期间为2006年2月23日至2010年8月17日。葛文和未经营期间的经营权转让款约为293333元(40万元×11/15)。
2010年8月24日，葛文和向原审法院提起诉讼，称功桥镇政府未经其同意将正在从事生产的主机拆除，致使其继续生产经营的权利无法实现，请求依法解除双方的经营权转让合同，判令功桥镇政府退还未经营期间的经营权转让款293333元，赔偿经济损失1404674元。功桥镇政府答辩称：其关闭长建轮窑厂系执行国家政策，维护国家利益，无任何过错；葛文和擅自将轮窑厂转租他人渔利，功桥镇政府已就此通知葛文和解除合同；实际经营人已获得补偿，葛文和无任何损失，即使有也应自行承担。
原审法院认为:葛文和与南义乡人民政府签订的原南义轮窑厂经营权转让协议书，符合有关法律规定，应为合法有效。合同履行中，国家产业政策调整，要对高能耗、高污染企业实行关、停、并、转，并逐步退出市场。为贯彻落实该产业政策，安徽省人民政府、巢湖市人民政府发文，对辖区内的小轮窑实行限时关闭，长建轮窑厂是其中之一，要求关闭时间是2010年9月30日。双方再继续履行涉案合同就违背了国家现阶段的产业政策，故功桥镇政府对长建轮窑厂进行强行关闭的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)项规定的情形。且葛文和起诉也要求解除涉案合同，功桥镇政府强行关闭长建轮窑厂后也通知葛文和解除该合同，该合同应依法解除。鉴于双方对合同解除均无过错，葛文和在与功桥镇政府签订协议后又将长建轮窑厂转租给他人实际经营，功桥镇政府在强行关闭窑厂时已对实际经营人进行了补偿，葛文和也未举证证明关闭窑厂的行为给其造成了直接损失。因合同解除后的损失赔偿以过错为要件，不包括可得利益的损失，故对葛文和要求赔偿经济损失1404674元的诉讼请求，不予支持;但对葛文和要求功桥镇政府退还未经营期间的经营权转让款293333元的诉讼请求，应予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第(五)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、功桥镇政府返还葛文和未经营期间的经营权转让款293333元;二、驳回葛文和的其他诉讼请求。一审案件受理费20082元，由葛文和负担15082元，功桥镇政府负担5000元。
葛文和不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决不认定功桥镇政府违约明显错误。依据双方协议书，葛文和对长建轮窑厂享有15年经营权，经营期限自2006年2月23日至2021年2月22日。而在协议有效期内，功桥镇政府未经葛文和同意，擅自将窑厂主机拆除，其行为已构成根本违约。葛文和要求解除合同并要求功桥镇政府承担违约责任，符合法律规定。而功桥镇政府是在接到葛文和要求解除合同的诉状后发出解除合同的通知。功桥镇政府违约在先，无权解除合同；其次功桥镇政府在诉讼期间以葛文和将长建轮窑厂经营权承包给他人为由解除合同，理由不能成立。二、合同法对违约责任采取的是严格责任原则，只有不可抗力才可以免责。功桥镇政府因第三人的原因擅自拆除窑厂主机，致使葛文和无法继续经营，已构成违约。合同法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。原审判决以过错原则判决功桥镇政府对其违约行为给葛文和造成的损失不予赔偿违反法律规定。三、葛文和一审中明确请求解除合同，原审判决并没有对葛文和的该诉讼请求作出判决，程序明显违法。请求撤销原审判决第二项，支持葛文和的诉讼请求。
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