（2011）皖民二终字第00090号(2)
功桥镇政府庭审中答辩称：一、本案合同不能履行是因为国家政策调整，功桥镇政府关闭窑厂不是故意违约，而是执行国家政策，属于情势变更。葛文和上诉认为功桥镇政府违约没有事实及法律依据。二、葛文和在合同签订后将窑厂擅自转包给他人，已构成违约。功桥镇政府已于2010年9月向其发出解除合同的通知，合同已经依法解除。三、葛文和将窑厂转租给他人，没有投入，窑厂关闭其没有损失。关于可得利益，葛文和与他人的转租合同于2010年底到期，不能以此推断2010年以后的利润。故葛文和没有证据证明存在损失。四、关于合同的解除，功桥镇政府解除合同的通知已经送达到葛文和，合同已经解除。原审判决未再判令解除合同，程序并无错误。综上，葛文和的上诉理由不能成立，应予驳回。
当事人二审提交的证据与一审相同，相对方的质证意见亦与一审相同，本院的认证意见亦同于一审。
本院二审查明：2006年12月20日葛文和与张先林签订协议书，约定葛文和将长建轮窑厂承租给张先林承包三年，自2007年1月至2009年12月30日止，承租费共计47万元。2010年1月葛文和又与张先林签订生产承包合同一份，约定葛文和将长建轮窑厂租给张先林承包一年，自2010年1月至2010年12月30日止，承租费共计15万元整。2010年9月13日功桥镇政府以特快专递方式向葛文和发出通知，称葛文和未经同意擅自将窑厂转租给张先林，现依法通知解除窑厂租赁合同。
除上述事实外，原审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审双方的争议焦点为：功桥镇政府2010年8月将长建轮窑厂的生产线拆除并关闭轮窑厂的行为是否构成违约；原审判决依据过错原则对合同解除的后果进行处理是否符合法律规定；原审判决未判令解除合同，是否违反程序。分析认定如下：
一、关于功桥镇政府2010年8月将长建轮窑厂的生产线拆除并关闭轮窑厂的行为是否构成违约及原审判决依据过错原则对合同解除的后果进行处理是否符合法律规定。功桥镇政府2010年8月将长建轮窑厂的生产线拆除并将轮窑厂关闭，是根据安徽省人民政府、巢湖市人民政府、和县人民政府关于淘汰落后产能、整顿粘土轮窑厂的文件要求而采取的行为。此种非因当事人自身的故意或过失而因国家政策、法律的调整或政府行为导致合同不能履行，相关当事人对此不应承担违约责任。原审判决未认定功桥镇政府关闭长建轮窑厂的行为构成违约适当。因双方合同实际已不能履行，应予以解除。对于因合同解除给葛文和造成的损失，功桥镇政府应予适当补偿。诉讼期间功桥镇政府已对实际经营者张先林予以了补偿，故合同解除不会对葛文和造成直接损失。基于对本案合同不能履行的原因、功桥镇政府有无过错、葛文和已履行期间获利情况及合同解除给葛文和造成的直接损失情况的综合考量，原审判决判令功桥镇政府退还葛文和合同未履行期间的经营权转让款293333元，而对葛文和要求赔偿损失140余万元的诉讼请求不予支持并无不当。葛文和关于原审判决未认定功桥镇政府将长建轮窑厂的生产线拆除并关闭轮窑厂的行为构成违约认定事实错误及依据过错原则对合同解除的后果进行处理不符合法律规定的上诉理由，本院不予支持。
二、关于原审判决未判令解除合同，是否违反程序。本案中功桥镇政府依据政府相关文件要求关闭长建轮窑厂，导致其与葛文和之间的合同不能履行。葛文和提起诉讼，要求解除合同，功桥镇政府赔偿相关损失。如前所述，本案合同实际已不能履行，应予以解除。原审判决虽认定合同应依法解除，并在合同解除的基础上对双方权利义务进行了处理，但在判决主文中未判决解除双方的合同。功桥镇政府辩称其已于2010年9月13日以葛文和擅自转包窑厂为由通知解除合同，合同已经解除，故本案无需再判决解除合同。经查，功桥镇政府于2010年8月17关闭轮窑厂，葛文和于2010年8月24日向原审法院提起诉讼，2010年9月13日功桥镇政府向葛文和发出解除合同的通知，2010年9月30日功桥镇政府与张先林签订了补偿协议。功桥镇政府在已先行关闭轮窑厂且葛文和已向法院起诉要求解除合同的情况下，于诉讼期间以葛文和擅自转包窑厂为由通知葛文和解除合同，而事后又与张先林签订补偿协议，功桥镇政府关于合同已于2010年9月13解除的主张无论从解除合同的程序上还是解除合同的理由上均不能成立。葛文和关于原审判决未判令解除合同程序违法的的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市中级人民法院[2010]巢民三初字第00037号民事判决；
二、解除葛文和与和县功桥镇人民政府之间的和县长建轮窑厂经营权转让合同。
二审案件受理费17442元由葛文和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
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