（2011）深宝法民劳初字第1344号

（2011）深宝法民劳初字第1344号
深圳市宝安区人民法院
民事判决书
（2011）深宝法民劳初字第1344号
原告王某，男。
被告深圳市鑫X物业管理有限公司。
法定代表人王某，该公司董事长。
委托代理人廖某扬，该公司法律顾问。
原告王某诉被告深圳市鑫X物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某、被告委托代理人廖某扬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2008年1月2日与被告建立劳动关系，2010年10月26日被告领导口头对原告说原告已经交了仲裁申请书，不用再上班。原告怕被告算旷工，就和被告签订了暂时不用上班的协议书，27日起原告未再上班。深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会深宝劳仲西乡庭（案）字【2010】1207－1号仲裁裁决书认定，被告违法收取服装押金、未为原告购买社会保险；被告拖欠原告工资及年假加班费长达半年时间，原告被迫与被告解除劳动关系，被告应对原告作出经济赔偿。2010年11月至2009年12月两个月期间60天，原告每天上班12个小时，被告未足额支付加班费。请求法院判令：1、被告支付原告解除劳动关系赔偿金5400元；2、被告支付原告2009年11月至2009年12月加班工资差额2110.34元。
被告辩称，被告认为仲裁裁决合情、合理、合法，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2008年1月2日入职被告处工作，任职巡查保安员，双方签订的最后一期劳动合同的期限为2010年1月15日至2012年12月31日止。被告未为原告购买社会保险，原告的工资结构为最低工资＋加班费。原告于2010年10月19日以被告未购买社会保险等为由向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。 2010年10月27日，原告未再回被告处上班。2010年12月17日，原告以被告未支付加班工资、未支付带薪年休假为由向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会于2011年3月28日作出深宝劳仲西乡庭（案）字【2011】7号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告2010年10月份期间工资1128元；2、被告支付原告2008年、2009年未休年休假补偿待遇744.83元；3、驳回原告的其它仲裁请求。原告不服，遂诉至本院。
另查明，原告提交2009的考勤表证明其2009年11月、12月连续上班60天，每天上班12小时，被告未足额支付其该期间的加班费。被告对考勤表无异议，称原告每天上班8小时，实行三班倒，2009年11月、12月原告受西乡街道办委托查违，原告的加班费已由西乡街道办发放。双方确认的考勤表显示原告2009年11月、12月连续上班，但每天上班的具体时间无法确认。
原告提交一份协议书，内容为“原告与被告达成协议，2010年10月27日到劳动仲裁未完毕期间原告不上班，该期间被告不能按原告旷工，但不计工资。”原告称被告的林某阳在协议上签名。被告否认。
本院依法向西乡街道办调查关于原告王某2009年11月、12月加班费的发放情况。西乡街道办复函证实已结算了原告王某上述月份的加班费。
以上事实，有劳动合同、考勤表、劳动仲裁裁决书、西乡街道关于王某加班费发放情况的复函及庭审笔录等在案为凭。
本院认为，原、被告之间劳动关系明确，双方权利义务均属劳动法律法规的调整。
一、关于加班费。本院认为，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。根据双方确认的考勤表，原告存在休息日上班的情况，但无法确认原告所述的每天上班12小时。鉴于西乡街道办已确认发放了原告2009年11月及12月的加班费，原告亦未能提交证据证明用人单位掌握其存在其它加班情况的证据，故其应承担举证不能的不利后果。其关于加班费的诉请，本院不予支持。
二、关于解除劳动合同的经济补偿。本院认为，原告主张被迫解除劳动关系，被告应予以经济补偿。但原告在仲裁阶段主张是被被告口头辞退，其没有证据证明向被告提出被迫解除劳动关系的主张，故原告的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：
驳回原告王某的全部诉讼请求。
案件受理费人民币5元，由原告王某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。

审判长何静
人民陪审员陈玉萍
人民陪审员向家帼
二○一一年七月六日
书记员彭帆
书记员郭洋