（2011）沪高刑终字第79号
上海市高级人民法院
刑事裁定书
（2011）沪高刑终字第79号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1977年10月20日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX居委会X组X号，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月9日被刑事拘留，涉嫌犯故意伤害罪于2010年1月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1984年6月16日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX村X组X号；2002年3月犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，2006年11月犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2008年7月犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月10日被刑事拘留，2010年1月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1984年8月1日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX村XX组X号；2008年7月犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月25日被刑事拘留，2010年1月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，1988年9月21日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX村X组X号，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月25日被刑事拘留，2010年1月12日被逮捕。
上列四名上诉人均未委托辩护人。
原审被告人赵某，男，1990年11月13日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX居委会X组X号，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月9日被刑事拘留，涉嫌犯故意伤害罪于2010年1月12日被逮捕。
原审被告人杜某某，男，1986年8月24日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX居委会X组X号；2009年4月犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月15日被刑事拘留，2010年1月12日被逮捕。
原审被告人肖某，男，1981年9月5日出生于XX省XX市，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地XX市XX区XX镇XX居委会X组X号，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年12月22日被刑事拘留，2010年1月12日被逮捕。
上列七名被告人均羁押于上海市静安区看守所。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人赵某、张某某犯故意伤害罪，原审被告人陈某某、杜某某、肖某、陈某、蒋某犯寻衅滋事罪一案，于二○一一年五月三日作出（2010）沪二中刑初字第114号刑事判决。原审被告人张某某、陈某某、陈某、蒋某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭菲力、代理检察员汪小萍出庭履行职务。上诉人张某某、陈某某、陈某、蒋某，原审被告人赵某、杜某某、肖某均到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人蒋某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判根据案发现场XX路XX路附近的街面监控录像，公安机关的《现场勘验检查笔录》及照片、《法医学尸体检验鉴定书》、《扣押物品、文件清单》、《抓获经过》、《工作记录》，相关的《居民死亡医学证明书》、《刑事判决书》，证人张某甲、黄某、管某某、胡某某、王某、史某某、许某某、龚某某、雷某某、王某某、景某某、刘某的证言及相关辨认笔录，被告人赵某、张某某、陈某某、杜某某、肖某、陈某、蒋某的供述及辨认笔录等证据认定，2009年12月9日凌晨，被告人张某某、陈某某、杜某某、肖某、陈某、蒋某等人在XX市XX路X号二楼XX门X酒吧喝酒娱乐过程中，张某某因故受到酒吧保安邱某指责而对邱心怀不满，遂通过杜某某电话联系被告人赵某，指使赵将张存放的长矛送到上述酒吧。赵某在杜某某的接应下，将所送的两袋长矛放于停在门口的本田轿车后备箱内，后进入酒吧告诉了张某某。凌晨2时30分许，张某某等人离开酒吧时，适逢邱某送客人到门口。张某某从上述轿车后备箱内拿出长矛冲向邱某，但被保安管某某等人拉住。肖某、蒋某等人随即上前拳击邱某，邱被打后逃至XX路X号附近时，杜某某、肖某、陈某、蒋某追上邱并对邱拳打脚踢。陈某某持铁管追上邱击打邱背部。赵某持长矛追上邱刺戳邱左背部。被害人邱某因被长矛刺破左肺及胸主动脉，致失血性休克而死亡。当日，赵某、张某某、陈某某分别被抓获。同年12月11日及22日，杜某某、肖某分别向公安机关投案。同月25日，陈某、蒋某分别向公安机关投案。
原判认为，被告人赵某、张某某的行为均构成故意伤害罪；被告人陈某某、杜某某、肖某、陈某、蒋某的行为均构成寻衅滋事罪，依法均应予惩处。陈某某、陈某系累犯，依法应当从重处罚。杜某某在缓刑考验期限内犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。陈某虽自动投案，但未供述犯罪事实，依法不能认定为自首。杜某某、肖某、蒋某虽自动投案，但未如实交代主要犯罪事实，依法不能认定为自首。鉴于杜某某、肖某、蒋某在公安机关掌握其主要犯罪事实之后尚能如实供述罪行，赵某、张某某到案后能如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。赵某、张某某、杜某某、肖某、蒋某的家属代为赔偿了被害人家属的部分经济损失，取得了被害人家属的谅解，对相关被告人均可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，以故意伤害罪分别判处被告人赵某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，判处被告人张某某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；以寻衅滋事罪分别判处被告人陈某某有期徒刑四年，判处被告人肖某有期徒刑一年十个月，判处被告人陈某有期徒刑三年六个月，判处被告人蒋某有期徒刑二年；撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2009）宿豫刑初字第93号刑事判决中对被告人杜某某判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，以寻衅滋事罪判处被告人杜某某有期徒刑二年六个月，连同前罪判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月；犯罪工具予以没收。
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