（2011）二中民终字第15782号(2)
m2计算；北京市朝阳区东坝乡三岔河村233号房屋按顶板面积及单方造价160元/
m2计算。法院依王义申请委托北京泛华国金工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行了评估鉴定，经鉴定涉案的北京市朝阳区东坝乡三岔河村319号和233号施工已完部分工程造价依据顶板面积及单方造价为50123元。
一审法院认为:王义、张爱军于2010年5月6日签订的《北京市建设工程施工合同》性质应认定为承揽合同，该合同系王义、张爱军真实意思表示且未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。对于具体施工地点及内容合同并未明确约定，但根据已查明的事实和双方当事人当庭举证、质证的结果，可以认定施工地点由北京市朝阳区东坝乡三岔河村233号和235号最终确定为北京市朝阳区东坝乡三岔河村233号和319号系双方在合同履行过程中对原合同的合意变更行为。双方应依据最终确定的合同约定内容履行各自义务。因双方合同约定工程进度50%时王义支付张爱军工程款3万元，截止张爱军撤场王义共计支付张爱军工程款5万元，与鉴定结论认定张爱军已完成工程造价基本吻合。张爱军以垫款施工为由，向王义索要工程款，未果后单方撤场的行为，无法定及约定依据，属违约行为，故对王义要求张爱军支付违约金的诉讼请求，法院予以支持，具体数额法院予以酌定。关于王义主张的经济损失，因王义另行找施工队对涉案工程进行顶棚搭建系其为防止损失扩大而发生的必要支出，张爱军应予赔偿，但因王义未提交实际发生费用的相关证据，故法院无法支持，王义可待实际发生后，另行主张。另，因本案一审审理期间，王义对涉案工程另行找人进行施工，该合同已不具备继续履行性，故法院认为王义、张爱军于2010年5月6日签订的《北京市建设工程施工合同》已实际解除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张爱军于判决生效之日起七日内支付王义违约金五百元；二、驳回王义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张爱军不服一审法院判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决认定事实不清，由于王义随意变更施工地点，给张爱军造成工程费用增多，理应由王义承担；二、王义申请的鉴定，在一审过程中没有经过张爱军的庭审质证，认证程序，程序违法。综上，张爱军认为一审判决认定事实不清，程序不合法法律规定，请求撤销一审法院判决，依法改判王义给付张爱军垫付的工程款11
000元。
王义同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有北京市建设工程施工合同、收条、造价鉴定报告等证据及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：王义与张爱军签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。合同中虽未明确约定具体施工地点及内容，但根据双方当事人提交的证据和庭审陈述的内容，可以认定实际施工地点由北京市朝阳区东坝乡三岔河村233号和235号最终确定为北京市朝阳区东坝乡三岔河村233号和319号，该地点系双方在合同履行过程中对原合同的合意变更行为，并得到了事实上的履行。现张爱军上诉提出因王义随意变更施工地点，给张爱军造成工程费用增多，理应由王义承担。鉴于张爱军并未提供充分证据证明因王义变更施工地点造成了其费用增加及双方在变更施工地点后曾协商一致变更工程价款的计算及支付方式，故张爱军的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张爱军上诉还提出一审法院程序违法，鉴定结论未经庭审质证。因一审法院对于鉴定结论进行了庭审质证，并不存在程序违法的情况，张爱军的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百一十二元，由王义负担一百零七元（已交纳），由张爱军承担五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；鉴定费五千元，由张爱军负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费三百八十八元，由张爱军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
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