（2011）二中民终字第17294号(3)
关于焦点一，该院认为，对于合同履行存在争议的，由负有履行义务一方承担举证责任。本案中，维唐公司作为履行义务一方，应当负有举证责任。根据维唐公司提交的往来邮件，该院向诺基亚公司调取的证据，能够证明维唐公司履行了合同义务。且秦动公司主张其自行履行了与诺基亚公司的合同义务，未提交充分的证据，故其该项答辩意见该院不予采信。诺基亚公司已将全部款项支付给秦动公司，秦动公司应当按照约定的金额、时间给付给维唐公司。维唐公司要求秦动公司给付项目合作款项的诉讼请求，该院予以支持。
关于焦点二，该院认为，合同约定秦动公司在收到诺基亚公司打款后3个工作日内向维唐公司付清项目款项 177
463元。秦动公司于2010年9月8日收到诺基亚公司项目款项，至今未给付维唐公司，其行为系违约行为，应当承担违约责任。双方合同中约定未按约定期限支付项目款项应承担违约责任，逾期支付按每日支付总额的千分之三支付滞纳金，双方均认可滞纳金的性质系违约金，秦动公司应当按照该约定支付违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现秦动公司主张调整违约金，该院以维唐公司的实际损失为基础，考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，对于维唐公司主张的违约金适当减少，调整为每日按总额的千分之二计算。维唐公司主张违约金自2010年9月14日起算至2011年6月10日止，不违反合同及法律规定，该院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、秦动公司于判决生效之日起十日内给付维唐公司十七万七千四百六十三元；二、秦动公司于判决生效之日起十日内给付维唐公司违约金（以十七万七千四百六十三元为基数，自二○一○年九月十四日起至二○一一年六月十日止，按日千分之二计算）；三、驳回维唐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
秦动公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，主要上诉理由是：
一、一审法院认定事实有误。一审法院认为诺基亚的项目是由维唐公司履行的，没有任何违约行为。这是事实认定的错误。首先,维唐公司没有提供充分证据证明其已经履行《合作项目协议》。维唐公司提供的证据仅能证明其与秦动公司曾经存在合作关系,但并不能证明本案争议的项目是由其履行的,反而都能证明该项目是由秦动公司履行的。其次,退一步讲,即使能够认定争议项目是由维唐公司履行的,根据合同约定,维唐公司并没有提供证据证明其已经优先使用了秦动公司的技术人员,也没有证明其已经提交了项目履行报告,恰恰证明是其自己已构成违约。一审法院忽视了该事实的审查,只是核实了数据报告应该向谁提交的问题,对于维唐公司是否应当优先使用秦动公司技术人员的问题并没有认真审查,秦动公司在一审中反复强调双方合作的基础是秦动公司需要对项目的执行进行掌控。其中最关键的是需要维唐公司优先使用秦动公司的技术人员,但一审对此忽略审查，在事实审查上存在片面性。
二、一审法院适用法律有误。首先,如果维唐公司履行了《合作项目协议》,根据协议约定,秦动公司不履行付款义务也是行使先履行抗辩权。秦动公司并没有构成违约。因维唐公司没有提供证据证明其已经优先使用了秦动公司的技术人员,也没有证明其已经提交了项目履行报告,恰恰证明是其自己已构成违约。其次,从《合作项目协议》约定的角度来说,即使秦动公司的未付款行为无法认定为先履行抗辩权的行为,那么最多也是一种轻微的过错行为。根据协议约定,维唐公司没有优先使用秦动公司的技术人员,没有提交项目方案和项目履行报告,违背了其基本义务，其已经构成了重大违约。根据合同法理论,双方违约应根据各自的过错程度分担责任。根据维唐公司的违约行为,应责令其承担相应的违约责任。但一审法院并没有追究维唐公司的违约责任,这是法律适用错误,对秦动公司不公平。再次,退一步讲,即使维唐公司提供的证据能够证明秦动公司违约,一审法院对违约金的判决也明显过高,维唐公司并未提供任何证据证明其有损失,一审法院判决秦动公司承担每日千分之二的违约金,有失公平。综上所述,一审判决适用法律有误,认定事实存在错误,因此请求二审法院依法查明事实后,予以改判或者发回重审。
维唐公司答辩称:一审法院认定事实清楚,适用法律正确,秦动公司的上诉理由不能成立。
一、一审法院认定诺基亚项目是维唐公司履行的事实清楚,证据充分。双方于2010年6月25日签订了《合作项目协议》,共同合作为诺基亚公司在2010年6、7月间诺基亚项目提供有偿服务。根据协议约定维唐公司是合作项目的履行义务主体,合同签订后维唐公司完成了诺基亚项目。如果秦动公司主张诺基亚项目是秦动公司独立完成的,根据谁主张谁举证原则,秦动公司应当对此负有举证责任,然而秦动公司没有提供任何证据证明,所以,秦动公司认为诺基亚项目是秦动公司履行的，没有事实依据,其主张不能成立。因此,一审法院认定的事实清楚。
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