(2011)深中法刑二终字第604号
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
(2011)深中法刑二终字第604号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某生，男。因涉嫌犯抢劫罪于2010年12月6日被抓获，同年12月8日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人肖某才、邓某哲，广东XX律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈某生犯抢劫罪一案，作出（2011）深宝法刑初字第1401号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员陈国杰出庭履行职务，上诉人陈某生及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年12月6日21时许，被告人陈某生骑电动车行至宝安区沙井街道上南加油站附近时，见被害人杨某琴一人坐在路边草坪上，便冲上前去对杨某琴拳打脚踢（致其轻微伤），并当场抢走其手机一部（经鉴定，价值人民币1150元）。被害人杨某琴被抢后大声呼救，被告人陈某生见有巡防队员赶到，立即将抢到的手机扔掉逃跑，后在逃跑途中被巡防队员抓获归案。
原判经庭审举证、质证的证据有：被告人陈某生的供述及辨认笔录；被害人杨某琴的陈述及辨认笔录；证人吕某坤、江某全的证言及辨认笔录；手机、提取笔录、扣押、发还物品清单、抓获经过、被告人的身份信息、情况说明；现场勘查笔录及照片;价值鉴定结论、法医鉴定结论等。
原判认为，被告人陈某生无视国家法律，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人陈某生在着手实施抢劫后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条之规定，判决如下：
被告人陈某生犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
宣判后，原审被告人陈某生提出上诉，称：案发前其就认识被害人，两人曾在丽晶酒店对面康达尔工业园门口发生过几次小矛盾。案发当日，其与被害人又发生矛盾，故扭打在一起，其并未实施抢劫。请求二审法院给予公正的裁决。
其辩护人辩护称：（1）陈某生有固定的工作，与被害人较为熟悉，且二人工作的地点相邻，主观不可能具有抢劫的故意；抢劫手机的行为只有被害人指认，没有证人证实，公诉机关指控被告人陈某生抢劫的证据不充分。现有证据只能证实陈某生与被害人相互扭打，更符合寻衅滋事罪的构成要件。（2）陈某生是初犯，主观恶性小，社会危害性较小。请求二审法院从轻判处。
经审理查明：2010年12月6日21时许，上诉人陈某生骑电动车行至宝安区沙井街道上南加油站附近时，见被害人杨某琴一人坐在路边草坪上，便冲上前去对杨某琴拳打脚踢，致杨某琴轻微伤。被害人杨某琴大声呼救，陈某生见有巡防队员赶到立即逃跑，后在逃跑途中被巡防队员抓获归案。
证明上述事实的证据有：上诉人陈某生的供述及辨认笔录；被害人杨某琴的陈述及辨认笔录；证人吕某坤、江某全的证言及辨认笔录；抓获经过、陈某生的身份信息、情况说明；现场勘查笔录及照片;法医鉴定结论等。
关于本案的定性问题，现有证据中仅有被害人的陈述直接指认上诉人陈某生实施了劫取手机的行为，两名巡防员均只能证实陈某生有扔东西的动作，未能见到抢劫的过程，证实陈某生实施抢劫行为的证据不充分。而根据陈某生的供述、被害人的陈述，二人之前已经有过接触且产生了纠纷，被害人还证实陈某生把手机抢走以后仍然殴打、猥亵她，并未立即逃走。从陈某生的客观行为来看，其占有涉案手机的主观故意并不明显，而更符合报复被害人的心理状态。因此，本案不应定性为抢劫罪。但是陈某生在公共场所随意殴打单身女性致人轻微伤，已达到了情节恶劣的标准，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，故应定性为寻衅滋事罪。
本院认为，上诉人陈某生在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判认定陈某生构成抢劫罪不当，本院予以纠正。陈某生的辩护人关于本案"符合寻衅滋事罪的构成要件"的辩护意见，本院予以采纳；辩护人提出"陈某生是初犯，主观恶性小，社会危害性较小"辩护意见，非法定从轻或减轻处罚的理由，本院不予采纳。综上所述，原审判决审判程序合法，但认定事实不清，以致定罪、量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第1401号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈某生的定罪和量刑；
二、上诉人（原审被告人）陈某生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月6日起至2012年2月5日止）。
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