(2011)深中法民一终字第961号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民一终字第961号
上诉人（原审原告）付波，男。
委托代理人谢长征、张晋增，均为广东深鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕亚军，男。
上诉人付波为与被上诉人吕亚军因合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2010)深宝法民一初字第4931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
付波原审中诉称，原、被告于2009年8月19日合伙经营《新永好豆浆快餐店》，总投资312000元。2010年6月原告因回家处理贷款事情，被告把盈利中的店私自转让出去，转让价款为人民币335000元；经多方联系被告，被告说还在做账。2010年8月16日，被告口头算了一笔账，称在合伙经营的几个月里亏损了很多钱。按被告的说法，原告就只能拿回1万元。 请求判决：1、被告返还原告合伙开店投资款130000元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
吕亚军原审中辩称，原告确实投资了13万元。原、被告于2009年8月合伙开店，经原告签名确认，2009年10月就已亏损了34154元。除2010年2月盈利2230元和3月盈利12236元外，其他时间都是亏损的；其中，2010年1月亏损18331元，4月亏损31107.5元，5月亏损7807元，6月亏损21764元，合计亏损113163元。合伙店于2010年7月22日已经转让给他人，转让款是33.5万元。除去已支付2010年6、7月员工工资64000元，7月份房租和水电25000元，转让餐厅给商场交纳的3万元以及2009年办理营业执照的时候被告出借的4万元和赔偿员工的6万元，被告手上就只剩下38467元。另外还有5个员工的加班费27129元一直没有发放。此外，原告在餐厅亏损的情况下向被告借款15000元现金。所以，被告不同意再支付任何款项给原告。
原审法院审理认为，原、被告之间的合伙关系明确。原、被告在合伙协议明确双方合伙经营的出资比例和盈亏比例分担，是双方真实意思表示，不违反法律的规定，对双方具有约束力。原告请求被告返还投资款，因原告的投资款投入合伙经营的快餐店后，即成为合伙财产，当快餐店被转卖后合伙终止，即应清算、分割剩余的合伙财产，因此，本案的审理焦点为原、被告剩余的合伙财产如何分配。
原告对被告单方以33.5万元的价格转让合伙餐厅的事实不持异议，视其认可合伙财产出让价格及双方合伙终止。合伙终止，同为合伙人的原、被告按照约定享受合伙经营盈余的权利和承担亏损的义务。本院已查明双方在合伙经营餐厅期间未依约定盈亏实时兑付利润和填补投资差额，因此协议中"按照1000元减持1%的股份处罚不履行的一方"的约定对各方不产生效力。
原、被告签订的《合作协议书》约定"账目、钱款"由被告由管理，明确要求被告做到"账目清晰、钱款一致"和定期与原告对账。合伙经营账目须经双方对账签名确认，是原、被告达成的一致共识，但被告提供的合伙经营账目除去2009年9-12月有原告的签名确认之外，其余时间账目系被告单方记账。另，被告在庭审中提出合伙餐厅转让所得款用于支付员工工资、房租和水电以及"工伤补偿"等项开支，被告列举的支出项目既没有得到原告签名认可，也与双方协议约定"每日或每月营业收入用于支付所有的费用"后是否存有盈余作为确定合伙经营盈亏的立意不符。比如被告所称2010年7月赔偿其在合伙餐厅做厨师姐夫6万元的"工伤补偿"，是一笔为数不小的钱款，在缺乏相关部门的对"工伤"等级的认定的情况下，被告单方作出赔偿于情理不合。因此，本院对于被告合伙餐厅转让所得款已用于支付各项费用的抗辩不予采信，该部分数据不予作为合伙经营账目基数计算。
原、被告合伙经营餐厅盈亏与否，应从合伙经营账目、借款以及转让合伙财产所得对比后确定：1、合伙经营账目。合伙经营餐厅共11个月，已经原告签名确认2009年9月至12月的账目盈亏对比，合伙经营餐厅四个月亏损额为21743元（9月盈利8000元＋11月盈利3021元＋12月盈利1236元-10月亏损34000元），平均月亏损额为5436元（21743元÷4）；以平均月亏损额为基数计算，11个月的经营帐面亏损额为59796元（5436元×11），除去原告在2010年6月间在合伙经营餐厅支取应计算在合伙经营账目收入部分的15000元外，实际亏损额为44796元（59796元-15000元）；2、原告确认被告在办理"新永好豆浆快餐店"营业执照时垫付了4万元，并同意在合伙餐厅"营业正常能支付现金的情况下"还给被告，因此，这4万元应计算在合伙经营欠款；3、庭审中，原、被告一致确认合伙餐厅以335000元的价格出让他人的事实，可予认定合伙财产处理所得。综上，计算原、被告剩余的合伙财产为250204元（335000元-44796元-40000元）。按照法律的相关规定和原、被告合伙协议约定，原告按照《合伙协议》中约定的出资比例，扣除其从合伙店铺中借出的钱款，分得的剩余合伙财产35040.8元（250204元×20%-15000元）。因店铺转卖款由被告持有，其应如数将上述款项支付给原告。
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