(2011)深中法民一终字第961号(2)
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条之规定，判决：被告吕亚军应在本判决生效之日起三日内支付原告付波人民币35040.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1470元，由原告负担人民币1073元，由被告负担人民币397元。
上诉人付波不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人以上诉人的出资额为限，返还上诉人合伙剩余财产人民币130000元整。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以20％的比例来确定上诉人分得的剩余合伙财产是错误的。根据双方的合伙协议，合伙总投资312000元，上诉人投入130000元占股份的20％。很明显，20％只是上诉人所占的股份(也即上诉人的分红比例)，而并非上诉人的出资比例，上诉人的出资应该占合伙店约定总投资额的41％。判决书在明确按照双方的"出资比例" 处理合伙剩余财产的情况下，最后却以20％的分红比例来确认上诉人应得的财产是错误的。二、一审判决认定合伙的剩余财产为250204元是错误的，合伙的剩余财产应为313257。1、被上诉人在办理"新永好豆浆快餐店"营业执照时垫付的4万元其实是被上诉人的出资，不应认定为合伙经营的欠款。至始至终，被上诉人除在办理营业执照时出资了4万元外，再无其它出资。2、根据双方的合伙协议，被上诉人管理合伙账目和钱款，被上诉人须做到账目清晰、钱款一致，否则差额部分上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人负责，被上诉人需定期和上诉人对账以便上诉人对公司资金情况了解。所以，法院以经上诉人确认的前4个月的平均亏损额来确定合伙后7个月的亏损额是错误的。根据合伙协议，未对账部分应视为未亏损，而事实上合伙餐厅也未亏损。减去2009年9月至12月的亏损额21743元，合伙的剩余财产应为313257元。三、被上诉人应以上诉人的出资为限，返还上诉人合伙剩余财产人民币130000元。本案中，双方的《合作协议书》中并没有约定合伙终止时对合伙财产的处理方法，合伙餐厅最终是以33．5万元不亏损的价格转让出去的，所以根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条的规定："合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。"，被上诉人应以上诉人的出资为限，返还上诉人合伙剩余财产人民币130000元。综上，请求支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人吕亚军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。其委托代理人表示只参与聆听，不发表答辩意见和回答任何问题。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。双方于2009年8月19日签订的《合作协议书》是双方当事人真实意思表示，协议内容并未违反法律禁止性规定，对双方当事人均具有约束力，故对双方之间的合伙关系，本院予以确认。根据协议约定，上诉人出资13万元，占合伙快餐店20%股份；合伙快餐店的账目、钱款由被上诉人负责管理，被上诉人必须做到账目清晰、钱款一致，否则，差额部分由被上诉人负责，被上诉人须定期与上诉人对账，合伙经营账目须经双方对账签名确认；同时约定，在合伙快餐店不亏损不欠债的前提下，如要终止合作，须经双方协商后，签订终止协议生效；如存在亏损或欠债，终止合作前，须按约定的亏损各占比例，在还清亏损或欠债后，方可终止合作。
在本案的合伙协议纠纷中，被上诉人在没有与上诉人进行任何沟通和核对帐目及上诉人不了解快餐店盈亏，且在快餐店只经营了11个月的情况下，被上诉人就擅自将快餐店以33.5万元的价格转让给他人，造成双方的合伙终止，被上诉人的该行为违反了双方协议的约定，构成了根本的违约，依法应承担相应的违约责任。况且，被上诉人在经营快餐店期间，既没有按《协议》的约定建立财务帐本，也没有按时与上诉人核对帐目，致使无法查清快餐店经营期间的盈亏情况；同时，被上诉人也无证据显示其在经营快餐店期间投入了资金。因此，在被上诉人违约、且无证据证明快餐店转让时存在亏损的情况下，被上诉人应在转让快餐店所得的33.5万元中将上诉人投入的13万元退还给上诉人。被上诉人认为快餐店在经营期间存在亏损，并提供有上诉人签名确认的2009年9月至12月共亏损21743元的对账单，但该对账单只能说明该期间存在亏损，被上诉人并无证据证明在随后的几个月也存在亏损，对此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。至于双方确认在办理快餐店时"垫付"的4万元，被上诉人可在转让快餐店所得的33.5万元中予以扣除。由于被上诉人在经营快餐店期间并未进行过分红，也无证据证明存在亏损，在被上诉人擅自转让快餐店后，上诉人要求被上诉人退还其投入的13万元，理由充分，依法应予以支持。原审推定快餐店存在亏损，并在扣减亏损及所谓欠款后，按20％的比例退还上诉人的投资款，缺乏事实依据，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条之规定，判决如下：
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