(2011)深中法民五终字第1726号(2)
原审法院认为，赵楚杰与许宝玲及第三人签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，签约各方应按照合同的约定履行各自义务。在合同生效后，赵楚杰按约向许宝玲支付了定金，许宝玲也履行了出具经过公证的《委托书》给第三人及担保公司的指定人员办理赎楼手续的义务，但赵楚杰没有按照合同的约定，在2010年4月30日前支付定金以外的首期款，虽然赵楚杰称由于政府限制房屋贷款的发放及商品房的购买，致使赵楚杰不能取得贷款和办理过户手续，使合同无法继续履行，但赵楚杰没有提交其在2010年4月30日前向银行申请了抵押贷款的证据材料；根据合同约定，如果赵楚杰不能得到银行贷款，赵楚杰应当以其他付款方式全面、足额履行支付购房款的义务，但赵楚杰也没有以其他方式支付剩余购房款，赵楚杰的行为使许宝玲无法实现合同目的，因此赵楚杰的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，许宝玲有权要求赵楚杰支付违约金，但合同约定的违约金为房产总价款的20%，违约金约定的数额过高，虽然许宝玲提交了其在2011年4月15日自行委托评估公司对涉案房产所进行的《评估报告书》，但该报告书写明本估价报告仅作为委托方了解估价对象在估价时点的市场价值供价值参考，不对其他用途负责，赵楚杰也当庭表示违约金约定数额过高申请予以调整，因此从公平原则出发，原审法院依法对违约金的数额予以适当减少，赵楚杰应向许宝玲支付违约金人民币50000元。赵楚杰、许宝玲双方都请求解除合同，根据本案的实际情况，合同也无法继续履行，因此原审法院对该项诉求予以支持。赵楚杰违约不按时支付购房款，许宝玲选择了合同约定的违约金罚则而没有选择定金罚则，因此赵楚杰有权要求许宝玲返还定金，因赵楚杰向许宝玲支付了定金人民币45000元，剩余定金人民币5000元在第三人处托管，因此许宝玲应当收取的定金人民币45000元返还赵楚杰，托管于第三人的定金由其直接返还给赵楚杰。故赵楚杰的该诉讼请求，原审法院予以支持。许宝玲要求第三人承担连带支付违约金的责任，许宝玲没有提供证据证明自己的主张，第三人也尽到了居间服务人的义务，故许宝玲的该项诉求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、解除赵楚杰与许宝玲及第三人签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》；二、许宝玲在本判决生效之日起十日内向赵楚杰返还定金人民币45000元；三、第三人在本判决生效之日起十日内向赵楚杰返还其托管的定金人民币5000元；四、赵楚杰在本判决生效之日起十日内向许宝玲支付违约金人民币50000元；五、驳回许宝玲要求第三人承担连带给付责任的反诉请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1050元，减半收取525元，由赵楚杰负担；反诉费人民币6020元，赵楚杰负担4800元，许宝玲负担1220元。
赵楚杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求： 1．依法撤销原审判决第四项，依法改判赵楚杰无需向许宝玲支付违约金50000元；2．依法改判许宝玲承担本案一、二审全部诉讼、保全费用。
事实和理由：赵楚杰认为本案一审判决事实认定不清，适用法律错误，一、赵楚杰有先履行抗辩权，不构成违约。依买卖合同第二条第(3)款、第八条第2款第(1)款之约定，在许宝玲履行"与担保公司签订服务合同并出具公证委托书给居间方及担保公司制定人员"办理赎楼手续后，买方才应支付剩余首期款。然而，许宝玲提交的证据不能证明其确已签订前述合同，且其已当庭承认尚未赎楼，故其行为已构成根本违约。因此，赵楚杰作为后履行合同义务一方，享有先履行抗辩权和合同解除权，不应认定赵楚杰违约，不应承担相应违约责任。二、合同履行僵局系因政策变更后双方协商不成导致。在许宝玲根本违约在先的情况下，赵楚杰仍然基于诚实信用原则，不但不解除合同，而且积极尝试就房产政策变更影响本案合同履行事宜同许宝玲协商，足见其继续履约的诚意。许宝玲在赵楚杰付款期限届满后如此之久才主张权利，可侧面证明确有协商事实。协商过程本身即是双方相互谅解对方因故暂不履行合同的过程。忽略协商过程及许宝玲先行违约事实，而单独认定赵楚杰拒不履行在后的合同义务，既不客观，也违背常理。三、要求赵楚杰承担确已申请贷款的举证责任无法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，房贷政策变更导致赵楚杰无法贷款是"根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实"，不需证明、不容质疑。同时，贷款银行作为案外人无配合举证的义务，赵楚杰也无法从银行处获得不予贷款的相关证明文件。在交易双方及居间方均明确知悉前述事实的情况下，要求赵楚杰仍然向银行申请贷款既不经济，也违背常理。四、银行拒发贷款导致赵楚杰剩余首期款金额无法确定合同第八条第2款第(1)项约定，赵楚杰支付除定金之外的剩余首期款金额须"以银行按揭贷款为准"。不难看出，在银行拒发贷款的情况下，买卖双方均无法确知剩余首付款金额。在此情况下要求赵楚杰依约自行补足根本无法操作。综上所述，本案合同无法继续履行系因房贷政策变更后双方协商不成导致。
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