(2011)深中法民五终字第1726号(3)
许宝玲答辩称：赵楚杰在本案中不存在先履行抗辩权，政策变更对涉案房屋买卖合同的履行并不能产生任何影响，赵楚杰称"房贷政策变更导致其无法贷款是根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实，而不需要证明"，纯属狡辩。合同约定，首期款交付"以银行按揭贷款为准"，也就是说根据合同约定，赵楚杰应当在2010年4月30日前取得银行按揭贷款或贷款承诺，如在该日期前不能取得银行按揭贷款，赵楚杰则应当按照该条款第(3)项之约定，在2010年5月3日前以其他付款方式全面、足额履行其付款义务。
许宝玲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判赵楚杰按房产总价的20％向许宝玲支付违约金人民币824000元。
事实和理由：签订房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，买卖双方在签订合同时，充分考虑了房地产市场波动、预期利益等现实因素，故在合同第十六条明确约定："任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金"，这表明双方对违约可能造成的损失的预期是一致的，是有充分考虑的，赵楚杰为完全民事行为能力人，应当能够预见自己行为所可能产生的后果，也应当为自己的行为承担相应的法律责任。一审判决滥用自由裁量权将双方明确约定的80余万元违约金减少至仅5万元，不仅是显失公平，更是违背了当事人意思自治原则。本案中，因为赵楚杰的违约，又拒绝采取适当措施以避免损失扩大，致使许宝玲丧失了出售涉案房屋的最佳时机，现在不仅因房屋市场价格下降造成的80余万元损失，还有每月按揭贷款利息9000余元的损失，许宝玲实际所遭受的经济损失事实上已远远超出了"房地产总价款的百分之二十"。在本案中，许宝玲提出证据充分证明房产总价款的20％违约金尚不足以弥补赵楚杰违约所给许宝玲造成的经济损失，而赵楚杰却没有任何证据证明许宝玲要求的违约金超过了造成损失的百分之三十。原审法院认定"违约金约定的数额过高"，并且将违约金减少至仅5万元，明显违反了法律规定，损害了许宝玲的合法权益。
赵楚杰答辩称：许宝玲一审提交的证据5同城速递业务详单及交寄邮件收据表明其知道本案合同签订时，赵楚杰作为买受人在深圳已有其他房产。此外，放贷政策的变化是系列的、持续的、多方面的，导致赵楚杰无法获得贷款的原因，除其已在本市拥有多套住房外，还有其香港人的身份、无稳定职业、无法提供一年以上当地纳税证明和社保交纳证明等多重原因。从政策变更以来的贷款实践看，属于赵楚杰这种情况的确实无法办理银行贷款。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，赵楚杰、许宝玲及原审第三人签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同的约定履行各自义务。合同约定，许宝玲须于签署合同之日起7日内与担保公司签订服务合同并出具公证委托书给第三人及担保公司指定人员，如许宝玲拒不出具公证委托书，则视为许宝玲构成根本违约，合同并未明确约定许宝玲赎出涉案房屋的最后时间。许宝玲已于2010年4月8日出具经过公证的《委托书》给第三人及担保公司的指定人员办理赎楼手续，其已经履行了合同约定的义务，赵楚杰以许宝玲尚未赎楼为由认为许宝玲构成根本违约、其享有先履行抗辩权和合同解除权的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。赵楚杰应于2010年4月30日前向银行提交贷款申请的相关资料，但赵楚杰无证据证明其已于上述期限内向银行提交贷款申请的相关资料，且即使2010年4月17日国务院颁布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》对赵楚杰申请贷款有影响，但合同已约定，如赵楚杰不能得到银行贷款，赵楚杰应当以其他付款方式全面、足额履行支付购房款的义务。赵楚杰未于合同约定的期间向银行提交申请贷款的相关资料、向许宝玲支付剩余购房款，并最终导致涉案交易无法完成，赵楚杰的行为构成根本违约，原审对此认定正确，本院予以维持。赵楚杰违约，许宝玲有权要求赵楚杰支付违约金，但合同约定的房产总价款的20%的违约金标准过高，原审根据许宝玲的实际损失，兼顾合同的履行情况及逾期利益等综合因素，根据公平原则酌定赵楚杰向许宝玲支付5万元违约金并无不妥，本院予以维持。对许宝玲请求赵楚杰按房产总价款的20%支付违约金的主张，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；两上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13090元，由上诉人赵楚杰负担 1050元，上诉人许宝玲负担12040元。
本判决为终审判决。
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