(2011)深中法民一终字第1790号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民一终字第1790号
上诉人（原审原告）刘瑞琼，女。
委托代理人陈东文，广东诺万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）萧素珍，女。
委托代理人伍立新，广东诚博律师事务所律师。
上诉人刘瑞琼为与被上诉人萧素珍相邻关系纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告萧素珍之父萧振兴购买了河背村的老仓库，该仓库与原告房屋相邻，紧邻深惠路。后萧振兴将该仓库土地使用权留给了被告萧素珍，被告便将该仓库改建成一栋楼房，即为被告现有的房屋，该房屋已办理房产证，房产证号为深房地字第6000147××号，被告在建该楼房的同时修建了涉案围墙。2006年原告也将其原有的房屋进行改建，形成了现有的一栋与被告房屋及被告屋前空地上的涉案围墙紧邻的V型房屋，该房屋与被告所修建的围墙之间留有一条1.2米宽的道路通行。原、被告双方对于涉案围墙修建在前、涉案V型房屋修建在后的事实并无异议。从原告提交的涉案V型房屋建设用地规划许可证、建设工程规划许可证可以看出，原告房屋的规划用地面积为100平方米。但在庭审中，被告提出原告涉案V型房屋实际占地五、六百平方米，原告本人亦承认其房屋实际有200多平方米，尚未办理房产证。原告在庭审时称被告之父萧振兴购买河背村仓库时曾口头约定与原告房屋之间"留路两公尺半"。另外，涉案的V型房屋除与被告所修建的围墙之间留有一条道路外，其房屋四周也有可供通行的道路，涉案围墙亦未挡住连接V型房屋到深惠公路的主要通道。
原判认为，第一，原告提供的涉案V型房屋的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证上载明原告的房屋规划面积为100平方米，但原告本人在庭审中也确认其房屋实际面积已经远远超过了100平方米，违反了规划。因此，原告的涉案V型房屋并不合法，故其房屋并不具备基于合法的所有权和使用权而延伸出来的相邻权中的通行权，即原告所主张的通行权没有合法权源。第二，原告称与被告之父萧振兴曾有"留路两公尺半"的口头约定，但涉案的V型房屋是原告改建其原有房屋后形成的，不属于当时约定的内容。且被告的围墙建设先于涉案V型房屋建设，而涉案V型房屋又属于违反规划超面积建设、尚未办理房产证的房屋，该围墙属于历史遗留问题，本着尊重历史的原则，本院认为拆除先建的围墙来保障后建的违规且无房产证的房屋的通行权是不适当的。第三，涉案的V型房屋与被告所修建的围墙之间留有一条道路可供通行，其房屋四周也有其他可供通行的道路，同时，涉案围墙并未挡住连接V型房屋到深惠公路的主要通道，故该房屋周边可以通行的道路很多，被告的围墙并未影响原告的基本通行。第四，原告并未提交能够证明涉案围墙已经影响原告的周边历史上的通道，妨碍其通行权的证据。基于以上四点，对于原告要求被告立即停止侵害、排除妨害、拆除围墙的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，判决：驳回原告刘瑞琼的全部诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告刘瑞琼承担。
宣判后，刘瑞琼不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。其事实和理由是：一、上诉人的房屋由来。1、上诉人建造房屋以前的状况。1984年，上诉人建造了现存的老房子，并修建了一个前庭院围墙。1985年上诉人入住之后，在房子的侧面和后面分别搭建几间铁皮房。上诉人的旧围墙所围的是上诉人旧居的前庭院，该旧围墙开有上诉人进出的大门，而大门以前面对的是一个属于村集体的空坪子和老仓库。该空坪子原属于村集体的老仓库的后院。该老仓库于1988年由村委出售给被上诉人之父。被上诉人于2004年拆除老仓库后建造新房子时，将新房子的大门调整了方向，也即老仓库的大门与被上诉人现有的房子的大门相反：原来老仓库的大门是背对深惠路的，而新建的房子大门正好面对深惠路；2、上诉人涉案房屋的产生。90年代初，上诉人申请在老房子的前庭院建造新房。1992年由当时的宝安县发给了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2006年，上诉人拆除原有的铁皮房和旧围墙，并在原址上建造了该涉案房屋。需要说明的是，上诉人新建的房屋地基并没有超过原有的旧围墙地基的界限，与旧围墙地基基本一致。二、被上诉人围墙的由来。1、被上诉人的围墙分别于2004年和2005年分两节建造并连接而成。从上诉人提交的现场实物照片上可以明显看出，该段围墙是分两节建造的。被上诉人在2004年修建该楼房时修建的围墙长约1米(高约1.5米)。目前双方争议的围墙总长度为10米(高约1.2米)。也就是说，目前围墙实际上是分两次建造的，前段是2004年建房同时建造的，后段是被上诉人于2005年事后建造的；2、后段围墙产生的原因。被上诉人建造后段围墙之前，原本打算占用国有土地(城市化之前属于村集体)建造房屋，因被政府执法部门及时发现，房屋未建成，于是被上诉人就利用已做好的基础修建该段围墙；3、由于围墙的前段是被上诉人的房屋，已取得房产证书，上诉人对前节围墙暂不异议。因此，上诉人要求被上诉人拆除的是被上诉人2005年加建的这段围墙(长约10米，高约1.2米)。由上可知，一审法院不对前后两段围墙加以区分，统一以"涉案围墙"认定，并不符合事实。因此，一审判决认定"被告在建该楼房的同时修建了涉案围墙"，此属事实认定错误，应当依法改正。三、被上诉人修建的围墙严重影响了上诉人的通行权。1、从一审判决认为"原告也并未提交能够证明涉案围墙已经影响原告的周边历史上通道，妨碍其通行权的证据"来看。假如上诉人未拆除旧围墙，重建新房子，而被上诉人仍然修建了该段围墙，一审法院会认定被上诉人修建围墙的行为损害了上诉人的相邻通行权。同时，一审法院认定上诉人未提交历史证据，是错误的。其实，在一审审理过程中，双方当事人均提交了相关证据证明上诉人周边历史上的通道。(1)上诉人一审时提交的旧围墙老照片显示：如果旧围墙未拆除，而被上诉人修建涉案围墙，肯定影响到了上诉人的相邻通行权；(2)2008年5月12日，涉案围墙所在的河背居民小组出具的《证明》和被上诉人提交的《河背村仓库标证》均证实被上诉人购买老仓库时有约定，即修建新房时应当与上诉人的围墙地基距离2.5米。该约定的目的就是为了不影响上诉人和其他村民的通行权。2、一审法院以上诉人的房产超出了规划面积不合法为由，认定上诉人主张通行权没有法律根据，这是错误的。(1)上诉人的房屋不是违章建筑。是否属于违章建筑，应当由人民政府职能部门依法进行行政认定，而不能由人民法院作出司法判断。上诉人的房屋虽然超出规划面积，但并不等于就是违章建筑。况且，上诉人的房屋于1992年就取得了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。是否属于违法建筑，应根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》等法规来处理。上诉人已经根据上述法规的要求，于2009年10月19日按时填写了《深圳市农村城市化历史违法建筑普查申报表》并取得了收文回执。根据上述法规第二条和第五条之规定，上诉人完全可能取得合法的产权证的。因此，人民法院更加不能将上诉人的房屋简单地按不合法建筑进行处理，并进而作出不保护上诉人相邻通行权的判决；(2)一审判决以上诉人的涉案房屋超出规划面积为由认定属于不合法建筑，是不正确的。假定一审法院该观点是正确的，那么，涉案房屋至少还有未超出规划的100平方米是合法的。况且，超出的面积只是涉案房屋的后面部分，也就是拆除旧的铁皮房而建的部分，且该部分建筑与被上诉人所修建的围墙并不相邻，相邻的部分是上诉人拆除旧围墙所建的部分，而该部分建筑的地基是完全按照旧围墙地基而建，没有一丁点超出界限。因此，上诉人在合法拥有涉案房屋之前的旧围墙所具有的通行权的情况下，重建后的涉案房屋当然也应当具有相应的通行权。3、一审法院以被上诉人涉案围墙修建在前、上诉人的房子修建在后为由认定上诉人要求拆除涉案围墙没有法律根据，也是错误的。(1)上诉人的房屋虽然是2006年建设，后于被上诉人分别于2004年和2005年建造的两段相接围墙。但是，由于上诉人新建房屋之前该地段是旧围墙，该旧围墙大门面对的是一个空坪子，不但不影响上诉人的通行，而且视野开阔、通风、采光均十分良好。如前所述，上诉人对于之前旧围墙大门进出的通行权，无论如何都是要保障的。上诉人拆除重建涉案房屋的通行权当然也应沿袭而来，不能因为上诉人拆除重建，该通行权就没有了。(2)被上诉人从村集体购买老仓库时约定"留路两公尺半"，当时的起点就是上诉人涉案房屋之前的旧围墙，也就是要求从上诉人旧围墙的地基到被上诉人拆除老仓库重建新房时的地基之间，应当保持2.5米的距离，但被上诉人未能根据约定留出2.5米的距离，而是仅留出目前1米多的距离。这显然违反了约定，占用了公共道路。但是，由于被上诉人的房屋已经取得房产证，上诉人如果据此主张通行权，事实上已不太可能。而被上诉人为了侵占国有土地(城市化前为村集体所有)而将空坪子抢建未果后，顺势利用已做的地基砌成10米长的围墙，且这10米围墙仍沿着被上诉人依房而建的1米围墙，即围墙的地基与上诉人的旧围墙之间的地基只有约1．2米的距离。被上诉人这种违法又违约的行为，已经严重影响了上诉人和其他村民的通行权，法律应当制止被上诉人的违法行为，保障上诉人和其他村民的通行权。(3)一审判决书认定，当时虽"曾有'留路两公尺半'的口头约定，但涉案的V型房屋是原告改建原有的房屋后形成的，不属于当时约定的内容"，这是一审法院错误地认定了事实。被上诉人在拆除老仓库修建房屋时，未能按照当时的约定留出2.5米的道路，本身就是一种违约行为，也是一种侵占公共道路的行为。上诉人改建的房屋完全是根据旧围墙的地基修建而成，并未超出原有地基。因此，该约定当然是有效的。由此可见，被上诉人修建涉案围墙的行为，不但是一种占用国有土地的违法行为，也严重影响了上诉人和其他村民的通行权。因此，被上诉人应当拆除围墙，排除妨碍，保证上诉人和其他村民的通行权。4、一审法院认为上诉人涉案房屋与被上诉人涉案围墙之间留有一条道路可供通行，且房屋四周还有其他道路可供通行，并未影响上诉人的基本通行权，这完全是不尊重客观事实的认定。(1)不论是上诉人的旧围墙所开的入户大门，还是上诉人改建后的涉案房屋的大门，均是面对着被上诉人所修建的围墙。从风俗习惯来说，在谁家的门口对面立一堵墙，都会被认为是不吉利的。根据《物权法》第85条之规定："法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。"(2)一审法院认为上诉人房屋与被上诉人房屋之间有一条可供通行的道路。但该通行的道路只有1.2米宽，而造成只有1.2米宽的路面，责任完全在被上诉人，不但建房时未按约定留有2.5米的宽度，且事后又占用国家土地修建围墙，并沿着原有的围墙继续加建了长约10米的围墙。目前，上诉人的通行权受到两方面的影响是显而易见的：A、在汽车日益普及的时代，该路段不能让汽车通行。B、由于上诉人涉案房屋邻近深惠路，其一楼的商铺租金收益理应不错。但是，由于被上诉人修建的围墙，导致上诉人很难出租给别人。因为路面过窄，如果搬运货物，根本无法进出。这就是影响上诉人通行权最直接的后果。(3)一审法院还认为，上诉人房屋四周有其他道路可供通行，这是更加不尊重客观事实的说法。众所周知，如果一户人家的大门前的道路都不能顺畅通行，其他四周即便可以自由通行，但最终总得经过门前的道路走向入户大门，这种通行可能没有影响吗?何况，上诉人涉案房屋除了正门外，并无其他后门可供进出。真不知一审法院如此认为上诉人可以通行的依据在哪里?综上所述，被上诉人修建的围墙不但违反了村集体约定的留路2.5米的约定，是一种违约行为，同时也是一种侵占国有土地、违反《土地管理法》的违法行为，而且已经严重影响到上诉人的通行权。根据《物权法》第八十四条关于"不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系"和第八十五条关于"法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯"之规定，被上诉人应当依法拆除围墙，排除妨害，保障上诉人正常通行权。
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