(2011)深中法民五终字第1301号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民五终字第1301号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某。
原审第三人某地产代理（深圳）有限公司。
上诉人蔡某与被上诉人吴某因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第26号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，位于××区××路西的××第××栋××号房屋，建筑面积××平方米，建购价款544824元，于2002年5月15日登记至蔡某名下，房地产证号为深房地字第××号。2010年9月22日，吴某（买方）与蔡某（卖方）签订了《二手房买卖合同》，买方向卖方购买涉诉房屋，建筑面积为××平方米，转让成交价218万元，该转让成交价不含税费；买方同意在本合同生效之日起一日内（含当日）向卖方支付定金2万元，在合同生效后七日内（含当日）再向卖方支付定金13万元，本条所约定的定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户中后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；买方应向银行按揭贷款支付定金之外的楼款，具体履行方式如下：买方须于2010年11月10日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款65万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中，买方须于2010年11月9日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准，若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；涉诉房屋处于抵押状态，卖方同意从本合同生效之日起55日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办注销抵押登记手续，买卖双方同意将房地产证原件托管于替双方监管定金及交楼押金的第三方或者第三方指定的担保公司作为办理过户手续之用，卖方应于还清贷款并注销抵押登记后两个工作日内将房地产证原件交予上述第三方或第三方指定担保公司；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；买卖双方协商同意卖方以房屋现状售予买方，含固定装修及部分家私电器，详见家私清单，及其它条款。同日，吴某、蔡某、第三人签订《资金托管协议》，约定吴某、蔡某将定金15万元、交楼押金1万元托管于第三人处。同日，吴某向蔡某支付定金2万元。2010年9月27日，吴某向蔡某支付定金13万元。蔡某均向吴某开具了收据。庭审中，蔡某及第三人确认该定金中14万元在蔡某处，1万元在第三人处。为证明吴某确有支付首期款的准备，吴某提交了首期款资金账单。蔡某对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认，称该款项不一定是支付涉诉房屋的购房款。第三人对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认。为证明吴某向银行申请办理按揭并有银行受理，吴某提交了《某银行二手楼贷款/承诺函调查表》，载明，2010年10月11日，吴某向某银行福华支行申请以涉诉房屋作为抵押贷款152万元。蔡某对该证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，称该证据并不能说明吴某的贷款是第几套房的贷款，吴某没有贷款的原因也不清楚。第三人对该证据的真实性、关联性均予以认可。为证明银行不予发放贷款，吴某提交了深圳分行个贷审批中心退单件，载明，2010年10月13日，吴某申请的业务品种为二手楼的个贷被退单，退单原因：其它，情况描述：暂退单。蔡某对该证据的真实性、关联性不予确认，称该证据没有银行盖章，也没有说明退单原因是什么，并未说明是因为第三套房而不予发放贷款。第三人对该证据的真实性、关联性均予以认可。为证明在吴某得知其不能获得银行贷款的情况下，第三人通知吴某、蔡某一起协商沟通此事，吴某要求解除涉诉合同、退还定金，但遭到蔡某拒绝，吴某提交了同城速递详情单。蔡某对该证据的真实性无异议，但称其并未收到该邮件。第三人对该证据的真实性予以认可。2010年11月17日，蔡某作出《居间方未尽义务催促函》，载明，吴某未如约支付首期款并到银行做资金监管，第三人作为居间方有义务催促吴某履约，及其它内容。吴某称其已收到该函件。第三人称其收到该函件，但对该函件的内容有异议。2010年11月29日，广东某律师事务所律师张某作出《律师函》，载明，吴某未办理首期款的资金监管，亦未办理向银行提交贷款申请的相关资料，只是吴某、蔡某双方没有签订《深圳市房地产二手房买卖合同》并向房地产登记机关申请办理产权转移登记手续；望吴某在收到本函件后三日内与蔡某约定解除涉诉合同事宜，蔡某表示可以不依约要求吴某支付转让成交价百分之二十的违约金的责任，及其它内容。吴某、第三人均称已收到该《律师函》。庭审中，蔡某称现涉诉房屋仍登记在蔡某名下，由蔡某居住。吴某称涉诉房屋已经被查封。吴某、蔡某因涉诉房屋的买卖发生纠纷，吴某遂于2010年11月22日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。针对吴某的起诉，蔡某提起反诉，提出上述反诉请求。上述事实，有《二手房买卖合同》、《资金托管协议》、房地产证、同城速递详情单、《律师函》、《居间方未尽义务催促函》、庭审笔录等证据材料在卷证实，足以认定。
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