(2011)深中法民五终字第1301号(3)
被上诉人吴某答辩称：认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈述称：坚持一审答辩意见，根据一审结束后吴某多次要求依照一审判决将托管的1万元返还给蔡某，因经营情况受到影响就参考一审判决已将1万元返还给吴某。
本院经审理查明，吴某确认在一审判决之后已收到某地产代理（深圳）有限公司退回的定金1万元。
另查，吴某与其丈夫除自有住房某组团四第五栋3D以外，曾持有某五期1单元某房产，上述两套住房均办理过按揭贷款手续。
二审审理过程中，本院向吴某就涉案房产申请贷款的经办人时任某银行福华支行个人贷款部客户经理的吴某俊调查，其陈述吴某是在2010年国庆假后向银行申请贷款，因吴某已有两套住房贷款记录，故该贷款申请予以退单，另外，其陈述虽然深圳市人民政府办公厅于2010年5月5日就发布了《深圳市贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的意见》，要求商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套房及以上住房贷款，但因为要根据银监会的实施细则来执行上述政策，银行实际从2010年10月才开始严格执行上述政策。
原审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，深圳市于2010年5月5日就发布了《深圳市贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的意见》，要求商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套房及以上住房贷款。本案中，吴某及其家庭已有过两套住房的贷款记录，故无法取得涉案房产的贷款申请，故涉案合同因政策的颁布而不能继续履行，合同不能履行不可归责于双方当事人，现双方当事人均同意解除涉案合同，合同的解除不可归责于任一方当事人， 蔡某应将其收取的定金退还吴某，因原审第三人某地产代理（深圳）有限公司已将其代收的定金1万元直接返还吴某，故蔡某还应退还吴某定金14万元。
综上，上诉人蔡某的上诉请求没有依据，本院不予支持。原审适用法律正确，但因某地产代理（深圳）有限公司在一审判决后已退还吴某定金1万元，本院对此予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、 维持深圳市南山区人民法院（2011）深南法民
三初字第26号民事判决第一、四项；
二、 变更深圳市南山区人民法院（2011）深南法民
三初字第26号民事判决第二项为：蔡某于本判决生效之日起十日内向吴某退还定金14万元；
三、 撤销深圳市南山区人民法院（2011）深南法
民三初字第26号民事判决第三项
四、驳回吴某的其它诉讼请求；
如果蔡某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费5800元，保全费1270元，由吴某承担3535元，蔡某承担3535元；反诉案件受理费3103元，由蔡某承担，二审案件受理费6003元，有蔡某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二○一○年七月十五日
书 记 员 陈晓莹
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