(2011)深中法民一终字第756号(4)
被上诉人中铁建工公司及其深圳分公司答辩认为，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
本院经审理查明，上诉人李伟主张2008年9月19日被上诉人中铁建工深圳分公司与其召集的李天云等三个班组协商补偿和结算工程款时曾通过手机短信的方式委托林为春为其代扣预支给上述三个班组的款项355000元，林为春收到信息后表示同意。本院就此向林为春进行了调查。林为春确认其为涉案项目的总工程师，李伟没有委托过代扣上述三个班组的预支款项，也没有向其发送过有关这方面的短信息，且负责与上述三个班组协商并签订协议的是王家绪和陈明等人，并非其本人。另外，二审法庭调查时，对于《四期劳务付款对帐单》所列的十三笔款项，李伟除对2008年8月7日支付的6万元、同年8月10日支付的10万元和同年9月11日支付的5万元不予认可外，对其余十笔款项均予认可。为确认上述付款的真实性，本院根据李伟的申请，依法委托了西南政法大学司法鉴定中心对2008年8月10日和同年9月11日的两张收据进行了鉴定，结论为：2008年8月10日《收据》上"李伟"的签名与其本人样本字迹是同一人书写，不能认定同年9月11日《借款单》上"李伟"签名是否为其本人书写。
原审判决查明的其它事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人李伟与被上诉人中铁建工公司及其深圳分公司的分包单位签订了《建筑工程施工分包合同》，约定李伟承包上述工程中的部分土建项目，李伟随后召集了李天云等三个班组进场施工，在施工过程中，双方因故停工并终止了施工合同，中铁建工深圳分公司为此先后与李天云等三个班组和李伟达成了工程结算及补偿协议，并按约支付了相应的工程补偿款，对于上述事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。现李伟主张中铁建工深圳分公司在支付李天云等三个班组报酬时代其扣取了已预支的部分工程款355000元，要求返还上述款项，中铁建工深圳分公司予以否认并主张其全额支付了约定的款项，双方当事人由此发生的纠纷本质上属于工程承包合同范畴的工程款纠纷，故本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，"当事人协商一致，可以解除合同。"故李伟及其召集的三个班组分别与中铁建工深圳分公司达成的工程结算和补偿协议符合合同法的上述规定，对双方具有约束力。现李伟主张中铁建工深圳分公司在支付协议约定的款项时受其委托，代扣了其已预支给三个班组的工程费用355000元，中铁建工深圳分公司对此予以否认，故本案的争议焦点在于中铁建工深圳公司是否为李伟代扣了上述款项。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"因此，李伟对自己主张的代扣款事实有责任提供证据加以证明。但是，经本院调查，李伟主张的委托扣款人林为春明确否认李伟委托其代扣款的事实，李伟虽称经办此事的为证人张新民，但经本院核实，张新民现已退休，李伟既未能让张新民在一审时出庭作证，二审法庭调查后亦未能提供张新民的住址，供本院调查核实，应承担举证不能的后果。至于李天云等人在原审法院调查时虽称中铁建工深圳分公司实际付款时扣除了部分款项，但其出具的收据与双方达成的工程结算和补偿协议约定的数额完全一致，说明其已全额收到了约定款项，无法印证其扣款的陈述，也与日常生活中扣款后收据载明的数额应为实际收到款额的经验不符。因此，对于李伟上述主张，本院无法采信。
至于李伟所述《律师函》及其在对帐单下方注明代扣款355000元等问题，均属于其单方主张的事实，中铁建工公司及其下属分公司均未认可，不能据此认定代扣款的事实。并且，李伟在其召集的三个班组与中铁建工深圳分公司达成工程结算和补偿协议后，也于2008年11月18日与该公司达成了相应的结算和补偿协议，该协议明确载明双方一次性了结的最终结算费用为824700元，中铁建工深圳分公司已付30万元，剩余524700元由中铁建工深圳分公司分两次支付；经核实2010年5月6日的对帐单，双方对该日以后支付的四笔款项亦无异议，该四笔款项经计算正好为524700元，与上述双方最终结算的费用完全一致，说明中铁建工深圳分公司已按约定支付完毕协议约定的款项。而双方争议的2008年8月7日所付6万元、同年8月10日所付10万元和同年9月11日所付5万元，虽然仅有2008年8月10日所付10万元的收据经鉴定为李伟本人所签，应予认定，另两笔款项的收据或者无李伟签名，或者经鉴定不是李伟本人所签，依法难以认定，但上述款项均发生在李伟与中铁建工深圳分公司上述对帐行为之前，并不影响双方诉争的355000元代扣款这一事实的认定。因此，原审判决对此认定虽有不当，但并不影响本案的实体处理。
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