(2011)深中法民四终字第278号(2)
美×公司不服，以原判程序违法、认定事实严重错误提起上诉，请求：1、撤销原判；2、改判支持美×公司一审诉讼请求啊；3、一审、二审诉讼费、保全费由大×公司、张某和张×声承担。事实及理由：
一、原判不顾最高院对"第42号案"的再审立案审查，在应依法中止对本案审理的情形之下，为了能够让张某的房产尽快得到解封，没有依法中止审理，系程序违法。
本案是因(2009)粤高法审监民提字第42号案件(以下简称为"第42号案")而引发的一个新的案件。经美×公司申请，最高人民法院对第42号案的再审申请已经立案审查[案号：(2010)民再申字第00114号]。第42号案的再审立案审查结果将直接影响到本案的审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款(五)项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。根据该规定，一审法院应当依法中止对本案诉讼，待最高人民法院对第42号案再审审查结果出来之后再恢复审理。但是原审法院以"鉴于本案诉讼保全了被告二（即张某--本院注）的财产，如不及时审理，有可能损害当事人的合法权益"为由，无视法律规定，直接对本案作出判决，判决程序违法。依一审判决理由，如最高人民法院对本案进行再审，并改判广东省高级人民法院第42号案的判决，那么，美×公司的权益又将如何保障。
二、原审判决第3页倒数第一段以第42号案作为认定大×公司取得涉案款项有合法依据有悖事实及法律规定。
张某在第42号案中否认1991年2月21日至1994年12月19日期间其个人承包经营美×公司，并谎称大×公司收取美×公司执行款是因为大×公司与美×公司之间有经济往来，是美×公司欠了大×公司400万元，所以经对帐大×公司将多收的110万元退还给了美×公司。但是，需要特别指出的是：
1、没有证据证明美×公司欠大×公司债务。第42号案中张某没有提供任何证据证明美×公司欠了大×公司400万元债务。而且，第42号案审判法院也没有针对美×公司是否欠大×公司400万元债务进行法庭调查及实体审理，第42号案判决对这一问题显然是事实不清，证据不足。尤其是，本案中美×公司、张某和张×声没有提供任何证据证明美×公司欠了大×公司400万元债务。因此，张某称大×公司与美×公司之间存在经济往来，美×公司欠了大×公司400万元债务纯属捏造。
2、第42号案己被最高人民法院立案再审审查。最高人民法院是维持第42号判决，还是再审改判，目前不确定。在最高人民法院的再审审查结果没有作出之前，原审法院以第42号案作为依据，认定本案中大×公司取得涉案款项具有合法性，显然认定的依据还没有成就，不该得到法律上的支持。
三、原判第3页第5行"根据《商复函》的记载，美×公司拖欠大×公司债务"的认定错误。《商复函》无原件，应是张某伪造的。而且，张某为了掩盖《商复函》造假的事实，串通××市公证处公证员王某某（系张某的老乡），以公证的形式对造假行迳进行掩饰。
1、为掩盖《商复函》造假事实，张某谎称原件丢失。美×公司从未出具过所谓的《商复函》，上述《商复函》是张某伪造的。在曾某某诉美×公司、张某借款合同纠纷（以下称为"借款合同纠纷案"）中，深圳中院通知二审开庭的时间为2006年9月25日，张某对《商复函》进行公证的时间为2006年9月14日。既然持有《商复函》原件，那么在开庭时向法庭出示证据原件即可，根本不需要对《商复函》原件与复印件相符而作公证，公证纯属多此一举，有悖常理。既然《商复函》对张某如此重要，那么依常理而言，张某是不可能将其弄丢。
在借款纠纷案中，张某对《商复函》丢失的法庭回答前后矛盾。具体如下：二审庭审中张某称"有原件，仅一份证据所以我拿去公证，没想到在证据公证后，我在出租车上丢失了证据的原件。"在广东省高级人民法院提审本案的庭审中，当被问到《商复函》原件在哪里时，张某说是其员工弄丢的。
2、××市公证处为张某单方提供的《商复函》作"影印件与原件相符"的公证违法。从张某提供的《商复函》复印件内容可知《商复函》具有委托书及承诺书的性质。《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证机构不得有下列行为：为不真实、不合法事项出具公证书。依据司法部发布的《公证程序规则》第十一条规定，当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。《商复函》具有委托及保证性质，依据《公证程序规则》要求，是必须由委托方即美×公司办理公证事宜，而不是张某去办理。公证处对《商复函》的原件与影印件是否一致作出公证前，需查清一个事实，即美×公司是否向张某出具了《商复函》，这是公证的前提。
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