(2011)深中法刑二终字第416号(2)
9、现场勘查笔录及照片，证实案发现场情况。
10、被告人文某某在侦查阶段的供述，被告人在侦查阶段拒不供述自己的犯罪事实，辩称自己没有经营POS机套现业务，其到××花园×座×房是上网聊天、玩游戏。
原判认为，被告人文某某未经国家有关主管部门批准，使用销售点终端P0S机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。综合考虑本案非法经营的手段、数额等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定，判决：被告人文某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人文某某及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：一、非法经营数额不对。二、文某某只租用了武汉××灯饰经营部的POS机20多天，刷卡金额约为200万。三、文某某没有犯罪的主观故意。请法院查清事实后依法对文某某从轻、减轻处罚。
经审理查明，深圳市南山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人文某某及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人文某某所提辩解，经查，首先，文某某关于本案非法经营数额的辩解无证据支持，因而其辩解缺乏被采信的基础。其次，原判认定本案非法经营数额的依据有：深银联×××金融服务有限公司出具的说明及POS机商户入网申请表、装机签收收据、情况说明及POS机交易记录、深银联×××金融服务有限公司出具的情况说明及调查函回复，依以上证据并结合文某某所供述的作案时间即可得出本案所涉非法经营的犯罪数额。经查，以上计算方法及其依据并无不妥之处，因此，应采纳原判对本案非法经营犯罪数额的认定结论。综上，文某某及其辩护人就原判认定的本案非法经营数额所提意见，因相关意见并无确凿的证据予以支持，故本院不予采纳。此外，本案多名证人证实文某某参与非法经营犯罪，文某某及其辩护人关于"文某某没有犯罪的主观故意"的意见与事实不符，与证据相悖，本院不予采纳。
本院认为，上诉人文某某未经国家有关主管部门批准，使用销售点终端P0S机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王育平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜君伟
二○一一年五月十一日
书记员 周 翔(兼)
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