(2011)深中法刑一终字第563号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第563号
（2011）深中法刑一终字第563号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某某（自报），男。因本案于2010年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2011年1月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人周某某，广东××律师事务所律师。
原审被告人黄某某（自报），男。因本案于2010年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2011年1月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄某某、刘某某犯贩卖毒品罪一案，于2011年4月2日作出（2011）深福法刑初字第368号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员张若平出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人周某某、原审被告人黄某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年12月15日17时许，林某某电话联系被告人黄某某欲购买14克毒品"冰毒"，双方约定交易价格为人民币5000元。被告人黄某某从毒品上家卓某某(另案处理)处购买毒品"冰毒"后，找到被告人刘某某要求被告人刘某某陪同其送货给林某某，被告人刘某某同意后，被告人黄某某将一小包毒品"冰毒"(经鉴定，净重0.18克，从中检出甲基苯丙胺成分)送给被告人刘某某作为好处。2010年12月15日21时许，被告人黄某某、刘某某乘坐长安牌小汽车(车主为黄某某，牌号为粤BWH×××)携带毒品来到约定地点(本市福田区××路××KTV旁麦当劳餐厅)。后被告人刘某某在麦当劳餐厅外望风，被告人黄某某则进入麦当劳餐厅内将用香烟盒包装的一包毒品"冰毒"(经鉴定，净重12.28克，从中检出甲基苯丙胺成分)以人民币5400元的价格贩卖给林某某。交易完毕后，被告人黄某某、刘某某均被公安人员抓获，涉案毒品、毒资亦被缴获。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人的身份材料，涉案毒品、毒资照片，扣押物品清单，疑似毒品收条，通话记录，抓获经过；证人林某某的证言；被告人黄某某、刘某某的供述和辩解；涉案毒品检验报告书；现场勘查笔录及照片等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄某某、刘某某无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。本案系特情介入破获，程序合法，现有证据能够证实被告人黄某某、刘某某以牟利为目的贩卖毒品，并非特情引诱犯罪，故辩护人关于引诱犯罪的辩护意见，不予采纳，但可在量刑时予以酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人黄某某在本案中起积极、主要作用，系主犯；被告人刘某某在贩卖毒品过程中，起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被告人黄某某、刘某某归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。综合本案被告人的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定，判决：一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元。二、缴获的毒品12.46克，依法交由公安机关销毁；缴获的作案工具手机三部，依法予以没收；扣押的长安牌小汽车(车主为黄某某，牌号为粤BWH×××)，依法发还被告人黄某某。
宣判后，原审被告人刘某某上诉提出，原判量刑过重，请求对其适用缓刑或改判有期徒刑一年。其辩护人提出，本案存在"犯意引诱"；黄某某、刘某某的行为属于犯罪未遂；刘某某在贩卖毒品过程中起次要、辅助作用，系从犯；刘某某归案后认罪态度较好，其系初犯，犯罪情节轻微，且参过军，接受过党和政府的教育，容易改造。综上，原判量刑过重，请求对刘某某适用缓刑或者改判有期徒刑一年。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人黄某某无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。在贩卖毒品共同犯罪中，原审被告人黄某某系起主要作用的主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘某某系起次要作用的从犯，依法予以减轻处罚。对于上诉人刘某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，原审被告人黄某某在得知他人求购毒品后，并没有拒绝，而是在短时间即携带毒品，伙同上诉人刘某某共同进行毒品交易，以上行为表明被告人黄某某、上诉人刘某某本来就有贩卖毒品的主观意愿，特情的介入仅是为二人贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与二人犯罪意图的产生与否无关。上诉人刘某某的辩护人提出本案存在"犯意引诱"的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人黄某某及上诉人刘某某在毒品交易完毕后，在交易现场被人赃并获，二人的行为已构成贩卖毒品既遂。原判根据上诉人刘某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其系初犯、从犯，并考虑其认罪态度，对其判处刑罚适当，本院予以确认。上诉人刘某某所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
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