(2010)深中法民二终字第1413号(2)
上诉人永X公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定事实错误。（一）原审判决认定永X公司没有将合格模具交付科X公司错误。主要理由有：1、永X公司已经将合同约定的模具交付永X公司指定的其委托加工的公司，有送货单为证，永X公司在举证期限内申请一审法院去这三家公司调取证据核实，但一审法院没有调取。2、2009年9月19日，永X公司将第二期款的增值税发票交给科X公司，科X公司收下发票没有提出异议。3、永X公司从网上邮购了科X公司生产的KY-20XX方形足浴盆，这一事实说明科X公司最迟也在2009年12月7日，利用永X公司送的模具生产出了合格的产品。产品合格，模具应当也是合格的。在一审中，永X公司曾将其作为证据提交，但因超过举证期限未被采信。因此，永X公司撤诉。后永X公司又再次起诉，要求科X公司支付余款192000元（首期已付128000元）。以上关键证据未被采信，导致一审判决有关事实认定错误。（二）原审判决认定北京轻XXX科技有限公司于2009年9月29日向科X公司发出《终止合同通知书》真实，是错误的。2009年9月29日北京轻XXX科技有限公司向科X公司发的一份《终止合同通知书》是伪造的，不能作为认定事实的证据。首先，该文件使用的公章是合同专用章，不是行政公章。该文件是公文，不是双方签订的合同，公章的使用不符合规定。其次，科X公司在2009年9月29日之后本案诉讼之前，从来没有向永X公司提出终止合同的履行，也没有出示过北京轻XXX科技有限公司的《终止合同通知书》。
二、原审判决结果不当。首先，永X公司的确已向科X公司交付了模具，履行了合同义务，仅仅因为举证期限的问题，导致认定事实的证据不足。原审即判决永X公司返还科X公司支付的首期款，是错误的，应等待永X公司的再次起诉合并审理后，一并作出判决。其次，原审判决永X公司赔偿科X公司利润损失222000元，证据不足。《终止合同通知书》系伪造，不能证明科X公司没有履行《购销合同》。永X公司买到了科X公司生产的KY-20XX方形足浴盆，可以证明科X公司实际履行了《购销合同》，永X公司没有损失。
永X公司请求二审法院依法撤销原审民事判决，并改判驳回永X公司诉讼请求或发回重审，并由科X公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人科X公司答辩称：双方签订合同后，在永X公司指定的两家试模工厂进行了试模具，试模是否成功要先生产足浴盆，试模的过程就是三方在厂看生产过程，才知道试模是否成功，但经过多次试模，永X公司未在合同约定的期间内将合格的模具做出来。导致科X公司无法向第三方北京轻XXX科技有限公司履行合同，北京轻XXX科技有限公司终止了与科X公司的合同。但由于产品已经设计出来，科X公司想看看该种商品的市场反应情况，就向试模工厂购买了在试模过程中生产的残次品配件挑出来能用的计72套，组装成为足浴盆，降价处理给经销商，永X公司网购的足浴盆系由此而来。科X公司强调，试模生产出来产品，并不代表模具就是合格的，因为模具是否合格不仅要看是否能生产出产品，也要看次品率的问题，还要看模具生产产品的效率问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，双方提交了以下证据。
永X公司提交了两份证据：证据一，（2010）深宝法民二初字第1572号案《受理案件通知书》。证明永X公司在一审中撤回本诉之后，又重新起诉，撤诉的原因是因为主要证据超过了举证期限，将影响到判决结果。证据二，2009年12月5日劲X公司签收的《送货单》，编号是50XXXX，名称及规格显示"热水器底/盖模具"。证明将涉案模具交给劲X公司试模。关于证据一，科X公司对其真实性、合法性予以确认。但认为永X公司重新提起诉讼不应当影响本案二审的继续进行，与本案没有关联性。关于证据二，科X公司认为《送货单》上的收货人并非科X公司，且该《送货单》所送货物名称为"热水器底/盖模具"，与本案争议的足浴盆模具没有关联性。
科X公司提交了以下证据：证据一， 2010年7月20日劲X公司提交的（2010）深宝法民二初字第1572号案答辩状。证明从未收到过本案永X公司所说的方形洗脚盆塑胶模具。证据二，2010年7月20日先X公司提交的（2010）深宝法民二初字第1572号案答辩状。证明永X公司委托先X公司试模，并证明永X公司所提交的模具存在严重质量问题，试模不合格。证据三，2010年7月20日致X公司提交的（2010）深宝法民二初字第1572号案答辩状。证明永X公司委托致X公司试模，在试模过程中发现该模具存在严重质量问题，试模不合格。证据四，先X公司于2009年9月14日向永X公司收取试模费的收据。证明永X公司委托先X公司为其试模。证据五，2009年12月3日致X公司出具给科X公司的收款收据。证明在试模过程中科X公司向致X公司购买了72套可用配件。证据六，致X公司出具的情况说明，证明永X公司所生产的模具存在严重质量问题，以及科X公司从致X公司购买72套足浴盆配件用于试装的情况。对于科X公司提交的证据一、证据二、证据三，永X公司对其形式上的真实性予以认可，但对内容的真实性予以否认。对于证据四、证据五、证据六，永X公司认为超过举证期限，不予质证，同时表示不承认以上三份证据的真实性。
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