(2010)深中法民二终字第1413号(3)
为查明本案事实，本院在二审调查中通知先X公司、致X公司和劲X公司，协助本院对本案事实进行调查。先X公司、致X公司派代表出席了本院的二审调查，并接受本院和双方当事人的询问。
先X公司称，2009年9月，其接受永X公司的委托，对永X公司生产的一批模具进行试模，并收取了一定的费用。该批模具在试模过程中，存在生产出来的产品过热的问题，因而从2009年9月28日至2009年11月13日期间，反复多次将模具退还给永X公司进行修理和重新试模，但最终没有试模成功。永X公司后以先X公司技术不达标为由，将模具取走，另行委托其他厂家试模。在试模时，永X公司、科X公司和先X公司有时是三方均在场，有时是永X公司和先X公司在场，对试模中的问题和各方的意见，均没有形成书面的记录。对于试模过程中生产的部件，一般是粉碎后重新利用，但曾经处理过几十个给科X公司。
致X公司称，2009年11月20日左右，其接受永X公司的委托，对永X公司生产的两个模具-洗脚盆上下盖进行试模。在试模的过程中，存在产品起泡的问题，试模没有成功。2011年3月30日，永X公司的员工李新X将该两套模具取走。在试模时，永X公司、科X公司和致X公司三方均在场，对试模中的问题和各方的意见，均没有形成书面的记录。对于试模过程中生产的部件，一般是粉碎后重新利用。编号为032799《收款收据》是致X公司开具给科X公司的。
本院经审理查明：永X公司、科X公司于2009年7月6日签订《合同书》，约定永X公司为科X公司制作价值为320000元的模具，该模具一套共八件，为制造KY-20XX方形足浴盆所需的模具。按合同要求，永X公司应于合同签订后40天，即2009年8月15日交付合格模具。《合同书》还约定下单时付总金额的40%首期，试模合格后15日付30%中期，模具验收后30天内付尾款30%。《合同书》签订当天，科X公司将40％的首期款128000元支付给永X公司。
2009年9月9日始至2009年11月间，永X公司陆续将模具送至先X公司试模，但模具生产的产品过热，未能试模合格，永X公司虽将该套模具反复进行了修理，并多次重新试模，但仍然未能达到要求。后永X公司将该批模具取走。2009年底至2010年初，永X公司又将涉案模具中的两件送交致X公司试模，也未能成功。2010年3月30日，永X公司将该两套模具取走。
永X公司称其向先X公司、致X公司送模具，均系接受科X公司的指令。而科X公司否认该两家试模公司系由其委托指定。
科X公司在二审调查中称，在2009年9月底的时候，由于永X公司试模不成功，科X公司已经向其表示不同意接收模具，也不同意继续履行2009年7月6日的《合同书》。但在2009年10月份的时候，永X公司的负责人向科X公司提出：永X公司继续完善模具，由科X公司视情况看是否能再接收这些模具生产出产品，科X公司再找客户销售，将这一套模具尽量运用起来，以减少双方的损失。但这与2009年7月6日的《合同书》已经不是一个法律关系了。
永X公司在二审调查中称其于2010年4月网购了科X公司生产的KY-20XX方形足浴盆，科X公司在二审调查中承认该足浴盆系其生产，但辩称其销售由永X公司的模具在试模过程中生产的配件组装成足浴盆，并不意味着永X公司的模具合格。该足浴盆是科X公司在试模工厂先X公司、致X公司处、从模具试模过程中生产出来尚可使用的残次品配件中挑选并购买了72套，组装成足浴盆，降价处理给经销商，用以调查该种商品的市场反应。科X公司为此出具了致X公司的收款收据用以证明其主张。科X公司还称，试模生产出来产品，并不代表模具就是合格的，因为模具是否合格不仅要看是否能生产出产品，还要看次品率和生产效率。
据此，永X公司向原审法院提起本诉，请求判令：1、科X公司支付永X公司模具款192000元及利息；2、诉讼费用由科X公司承担。科X公司提起反诉，请求判令：1、永X公司返还科X公司预付的首期款128000元；2、判令永X公司赔偿科X公司利润损失558150元；3、判令永X公司支付科X公司违约金损失100000元整；4、反诉费用由永X公司承担。2009年5月24日，永X公司向原审法院提出撤回本诉的申请，原审法院作出（2010）深宝法民二初字第808-2号民事裁定书，准许永X公司撤回本诉。
永X公司撤回本案本诉后，再次以科X公司为被告，重新起诉至原审法院，请求科X公司支付加工费余款192000元。原审法院于2010年5月31日受理该案〔案号（2010）深宝法民二初字第1572号〕。经永X公司申请，原审法院追加先X公司、致X公司和劲X公司为第三人参加该案诉讼，三公司均提出了答辩意见。目前该案正在审理中。先X公司答辩意见的主要内容是：在试模工厂的指定问题上，是永X公司找到先X公司要求为其试模，且永X公司所提交的模具存在严重质量问题，试模不合格,永X公司已将模具拉走；致X公司答辩意见的主要内容是：致X公司是应永X公司请求为其试模，但在试模过程中发现该模具存在严重质量问题，试模不合格。劲X公司答辩意见的主要内容是：从未收到过本案中方形足浴盆的模具。
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