(2011)深中法民五终字第1196号(2)
上诉人彭某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项。事实与理由：1、上诉人于2009年12月8日回函愿意协商退回部分定金，是不知道被上诉人在恶意欺诈上诉人，伪造了11万元的收款收据和××行转账记录证据，同时还不知道被上诉人曾是××地产的员工。2、被上诉人没按合同约定期限支付首期款，导致本合同无法执行，己构成根本性违约，而且合同的第十四条明确规定上诉人有权没收已支付的定金。此案已经过两次开庭审理，现真相大白，上诉人暂保留起诉被上诉人按合同总价20％赔偿违约金及精神损失费的权利。
被上诉人朱某答辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、被上诉人不存在恶意欺诈或者伪造收据及银行转帐记录的事实，本案合同没有履行的原因不仅是被上诉人没有支付首期款，更根本的原因是因上诉人在2009年11月3日已经将涉案房产转让给了他人，导致双方交易无法进行下去。二、在2009年10月15日××银行××支行出具的楼宇按揭贷款承诺书承诺向被上诉人提供54万元的贷款，该贷款已经足够支付上诉人的房款，所以被上诉人是否支付首期款都不影响上诉人收到46万元的房款，而且双方的合同约定，首期款仅仅是总房价减去银行同意的按揭贷款数额，既然银行贷款数额已经高于房款，被上诉人是否支付首期款，都不影响合同的履行。三、上诉人一直要求解除涉案合同，从录音、回函可以看出，是因为上诉人已将涉案房产卖给了第三人，这才是导致合同无法履行的根本原因，且上诉人一直没有将该情况告诉被上诉人，如果说是欺诈，也应该是上诉人在欺诈。四、一审对被上诉人来说是非常不公平的，但是被上诉人考虑到上诉人为外地人，一审时也没有查询到上诉人在深圳的任何财产，即便是二审改判，被上诉人也很难保证能执行到位，所以经过考虑，才没有上诉。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行自己的义务。
2009年9月24日，被上诉人转给许某11万元，许某于当日又将上述11万元转回了被上诉人，同时，被上诉人与许某曾经就职于同一家公司，原审据此认定被上诉人转给许某的11万元不能认定为被上诉人支付的首期款正确，本院予以确认。被上诉人未在合同约定的30日内向上诉人支付首期款构成根本违约，根据合同约定，上诉人有权没收定金。上诉人虽回函要求解除合同并愿意协商退还部分定金，但双方对合同是否解除及退还多少定金并未协商一致。同时，在本案诉讼中，上诉人亦表示拒绝退还定金。综上，本院认为，因被上诉人根本违约，其无权要求上诉人退还定金，原审以上诉人曾表示愿意退还部分定金为由酌定上诉人退还被上诉人定金5000欠妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉理由有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第904号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第904号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人朱某的其他诉讼请。
本案一、二审案件受理费人民币2590元 ，由被上诉人朱某负担。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二○一一年六月八日
书 记 员 王洋（兼）
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