(2011)深中法民二终字第847号(2)
美XX公司请求本院撤销原审判决第一项，驳回安X公司的反诉请求,本案一、二审受理费由安X公司承担。美XX公司在上诉中还表示自愿放弃其在一审中的诉讼请求。在二审调查中，美XX公司还提出如果本院认定其违约，要求调整违约金数额，还提出本案涉及案外人益XX公司，原审法院遗漏第三人，程序有误，应当发回重审。
被上诉人安X公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：一、安X公司认为美XX公司发出《工作联络函》的行为已经构成了单方面违约解除协议，应当承担相关的违约责任。双方签订的《食堂承包协议书》约定了一方单方面解除协议所应当承担的违约责任。2009年1月6日，美XX公司向安X公司出具的《工作联络函》已经表示将进行清算结业，明确表达了不会继续履行双方《食堂承包协议书》的意思表示，且美XX公司在没有与安X公司进行过任何协商的情况下，单方面将合同项下的全部权利义务转让给案外人益XX公司。二、美XX公司没有进行结业清算，并不能说明美XX公司没有违约，没有清算结业构成没有任何正当理由的解除协议行为。美XX公司发出《工作联络函》之后，安X公司提出过口头异议，所以没有接受美XX公司将合同的权利义务转让给案外人的决定。三、涉案食堂是安X公司所有，因安X公司与深圳市安X技术职业培训中心联合办学，食堂实际由深圳市安X技术职业培训中心运营管理。而《联络函》是该中心发出，不能视为安X公司的意思表示，安X公司没有首先要求终止合同。深圳市安X技术职业培训中心之所以 2009年3月4日才发函办理交接，是由于美XX公司在2009年1月6日解除了《食堂承包协议书》，期间是双方就如何退场、结算进行后续工作的时间。
二审调查期间，本院为查明事实，要求双方提交可以证明2009年1月6日美XX公司向安X公司出具的《工作联络函》，要求解除合同之前两个月涉案食堂营业额的证明材料。安X公司提交了美XX公司于2008年12月10日、2009年1月6日、2009年1月15日向安X公司出具的三张发票。2008年12月10日发票载明：11月份伙食费7665元；2009年1月6日发票载明：12月份伙食费5527元；2009年1月15日发票载明：10、11日大会餐费16905元。对于该三张发票，美XX公司对其真实性均没有异议，但认为2009年1月15日发票记载的餐费是2009年1月10、11日的大会餐费，而不是2008年12月或2009年1月份的餐费，与本案无关。美XX公司没有按本院要求提交要求解除合同之前两个月涉案食堂营业额的证明材料。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，双方签订的《食堂承包协议书》第八条第一项约定："经营期间，双方不得擅自中止协议，单方无正当理由不得提出解除协议；如单方面违约解除协议，需承担50000元违约金。确有正当理由需解除协议的，需经双方协商后提前十五天以书面形式通知对方，并按上月营业额补偿对方。"涉案食堂2008年11月、12月的营业额分别是7665元、5527元。
本院认为，本案是承包合同纠纷。美XX公司与安X公司之间签订的《食堂承包协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，承担相应的责任。美XX公司虽然于2009年1月6日发出《工作联络函》，明确表示其将清算结业、不能继续履行合同、要求将其合同权利义务概括移转给案外人益XX公司，但其并没有在发函后单方撤出，而是一直在继续履行合同义务，直到2009年3月4日深圳市安X技术职业培训中心向美XX公司发出《联络函》，表示同意美XX公司解除合同，并就合同解除后双方的交接进行了安排后，才办理交接。故本案系由美XX公司首先提出、经双方协商一致解除合同的情形。原审法院认定本案是美XX公司单方解除合同属认定事实错误，进而判令美XX公司按单方解除合同的约定赔偿安X公司50000元违约金，实体处理不当，本院予以纠正。本案按照双方《食堂承包协议书》第八条第一项约定的协商解除合同的条款，美XX公司应当按上月营业额补偿安X公司。美XX公司发函要求解除合同是在2009年1月，因此，美XX公司应当按照2008年12月的营业额即5527元补偿安X公司。
上诉人美XX公司还主张已经将《食堂承包协议书》中的权利和义务一并转让给第三人益XX公司，原审法院遗漏案件当事人益XX公司。本院认为，双方合同解除后，安X公司与案外人益XX公司签订承包合同，系安X公司与案外人之间的法律关系，与本案没有关联性，美XX公司的该项上诉理由没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第7695号民事判决第二项；
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