(2011)深中法民五终字第959号(2)
上诉人某公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销 (2010)深罗法民三初字第860号民事判决，判令驳回被上诉人要求上诉人返还人民币1461093.2元及利息的请求；2、判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、原审认定被上诉人于2009年9月3日向上诉人发出的《关于督促贵司继续履行执行和解协议书的函》收件地址为香港××广场××座××室，该函被退回，且退回原因为无此公司，故认定被上诉人已向上诉人发出上述函件，并以此认定被上诉人向上诉人履行了催告义务，显然是错误的。首先，被上诉人提供的国际(地区)特快专递邮件详情单，并没有邮政公司收寄的印章，也没有退回的凭条和印章，并不能以此认定被上诉人确已向上诉人发出了该函件；其次，函件内容是需要到达受送达人才生效，被上诉人发出的函件被退回，也就是说上诉人根本没有收到该函件，故该函件的内容并不对上诉人有催告的法律结果。至于邮件退回的原因根本不是上诉人的问题，上诉人公司的登记地址和通信地址一直为香港××广场××座××室，函件没有到达的责任不应由上诉人承担；再次，根据被上诉人提供的资料显示，向被上诉人履行交付家私的是××家具公司，被上诉人之前也是直接向××家具公司直接下订单，被上诉人如确有发出催告也应当向××家具公司发出才合理，然而被上诉人也没有向××家具公司提出过任何催交的函件或其他资料。一审仅凭被上诉人提交的一份快递单即认定被上诉人向上诉人履行了催告义务，并将上诉人本应向被上诉人履行提供××牌家私的义务改判为返还现金支付义务，显然于法无据。二、一审对被上诉人选择性的诉讼请求，在庭审时并未要求被上诉人予以明确，而是由被上诉人庭审后才书面确定，并以此予以裁判，程序明显欠妥。而且被上诉人庭后书面明确的是由上诉人返还1461093．20元。上诉人并不欠付被上诉人的款项，不存在返还的问题，一审判决由上诉人返还被上诉人1461093．20元，属于认定事实不清和审理程序错误。
被上诉人某公司答辩称，1、上诉人认为没有收到《关于敦促贵司继续履行执行和解协议书的函》，该函邮寄到香港××广场××座××室，该地址是上诉人在一审庭审中及上诉状中一再确认过的。在此之前，被上诉人为上诉人办理房产证的过程中，我方向该地址发送的特快专递均能够正确送达，此后上诉人并未变更过地址，至今仍然是该地址。2、该函未送达的原因写明"电联无此公司"，这是依据被上诉人提供的电话联系的，××、××，这两个号码分别为上诉人法人代表的手机号码及上诉人××子公司深圳××家具有限公司的办公电话（也是江学院的办公电话），中国邮政的工作人员通过上述两个电话联系，得到的答复是"无此公司"。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2005年1月6日签订的《执行和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行自己的义务。上述协议签订后，被上诉人已根据和解协议将应履行的义务履行完毕，但上诉人至今仍未履行完和解协议中其应履行的义务。2009年9月3日，被上诉人向上诉人邮寄了一份《关于敦促贵司继续履行执行和解协议书的函》，该邮件被退回，原因为无此公司。本院认为，该邮寄地址为上诉人在《执行和解协议书》中明确的上诉人地址，上述邮件被退回的原因不在于被上诉人，且在被上诉人提起诉讼后，至一审庭审之前，被上诉人亦仍未履行交付家私的义务，原审据此采纳《关于敦促贵司继续履行执行和解协议书的函》并无不妥，本院予以维持。上诉人称被上诉人应向深圳××家具有限公司催告，本院认为，深圳××家具有限公司向被上诉人表示由其履行向被上诉人交付"长江"牌家具的义务，属于合同法规定的由第三人履行，此并未免除上诉人交付家私的义务。深圳××家具有限公司未履行完义务，由上诉人向被上诉人承担责任。深圳××家具有限公司未代上诉人履行完交付家私的义务，被上诉人向上诉人催告并无不妥。在经被上诉人催告后，上诉人仍未履行交付家私的义务，其行为已构成违约，被上诉人依法享有解除执行和解协议的权利，并有权要求上诉人支付剩余购房款1461093.20元及利息。原审对此认定正确，本院予以维持。上诉人称被上诉人无权要求其支付款项1461093.20元及利息，于法无据，本院不予支持。另，被上诉人在一审起诉中请求上诉人交付价值1461093.20元的××牌家私，或偿还等值价款并从2009年10月1日起支付延期交货期间的利息，在一审庭审后，被上诉人明确其诉请为上诉人返还人民币1461093.20元，并从2009年10月1日起支付利息。原审根据被上诉人在一审庭审后明确的诉请来裁判案件并未违反法定程序，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
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