(2011)深中法刑一终字第527号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第527号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜某某，绰号"严哥"，男，现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张某，广东xx律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人颜某某犯贩卖毒品罪一案，于2011年4月2日作出（2011）深福法刑初字第393号刑事判决。宣判后，原审被告人颜某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员单丰出庭履行职务，上诉人颜某某及其辩护人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年9月9日，陈某向公安机关举报一名叫"严哥"的男子贩卖毒品。2010年9月9日20时许，陈某在公安民警的监督下电话联系被告人颜某某(即"严哥")欲购买毒品"冰毒"，双方约定以人民币350元／克的价格交易20克毒品"冰毒"。2010年9月9日23时许，被告人颜某某携带毒品来到约定交易地点(深圳市福田区xx公寓酒店xx房)，将一包毒品"冰毒"(经鉴定，净重17．65克，从中检出甲基苯丙胺成分)以人民币7000元的价格卖给陈某。交易完毕后，伏击的公安民警随即进入xx公寓酒店2009房将被告人颜某某抓获，并从颜某某身上缴获毒资人民币7000元及一小包毒品(经鉴定，净重0．75克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分)。
原判认定以上事实，有下列经原审当庭举证、质证的证据证实：被告人的身份材料、抓获经过、扣押物品清单、随案移送物品清单、涉案毒品、赃款照片、入所体检表、银行取款记录清单、情况说明；证人陈某、王某某、孙某某、钟某、关某某的证言；被告人颜某某的供述和辩解；涉案毒品的检验报告书；现场勘查笔录及照片等。
原判认为，被告人颜某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。本案系特情介入才得以破获，侦查程序合法，并无不当，但可在量刑时酌情对被告人颜某某从轻处罚。综合本案被告人的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：一、被告人颜某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元；二、缴获的毒品18．4克，依法交由公安机关销毁；缴获的作案工具手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人颜某某上诉提出，1、本人不具有犯罪故意，进行毒品交易的行为并不是为了谋求利益的贩毒行为，而是在履行职务过程中的不当行为。2、本人在公安机关受到刑讯逼供，请求二审法院对上诉人的伤情进行司法鉴定。
颜某某的辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决量刑过重，本案系引诱犯罪，基于警察的侦查诱惑，且交易没有成功，是犯罪未遂，应当依法从轻或减轻处罚。2、本案认定上诉人的犯罪事实存疑。被告人颜某某以7000元购进毒品，又以7000元卖出，没有牟利，个人经济条件与一般贩毒人员不符，犯罪动机存疑。3、请法庭考虑颜某某多次提及在公安机关受到刑讯逼供、致其供述不实的情况。4、颜某某一贯表现良好，曾多次立功。基于以上情节，恳请法院给颜某某一个改过自新的机会。
经审理查明，原判认定上诉人颜某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人颜某某违反国家规定，向他人贩卖数量较大的含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于颜某某所提不具有犯罪故意，属于履行职务过程中的不当行为的上诉意见，经查，上诉人颜某某实施了从他人处购买毒品又将毒品带至案发现场予以卖出的完整的贩毒交易行为，该客观行为反映出其主观上具有贩卖毒品的故意，在案没有任何证据证明其正在履行职务过程中或基于职务的需要而贩卖毒品，且查获毒品犯罪并非上诉人的职责范围，上诉人的行为只能认定为其个人行为，不能视为履行职务中的不当行为。其关于自己受到刑讯逼供的意见，经查，其入所体检表未显示其进入看守所时有明显外伤，其在二审庭审时对此亦予认可，且其在实施贩毒行为时被民警当场抓获，证据确实、充分，并非依据其在公安机关的供述予以定案，其要求做司法鉴定的意见本院不予采纳。关于辩护人所提本案系引诱犯罪，属犯罪未遂的意见，本院认为，本案虽系特情介入的案件，但颜某某在接到他人购买毒品的电话后，在较短时间内即准备好毒品并到达交易现场，特情介入只是为其贩毒提供机会，不属于法律意义上的"犯意引诱"。本案上诉人的贩毒行为已实施完毕，且为贩卖而买进毒品就意味着毒品已进入交易环节，属于犯罪既遂。辩护人关于本案属犯罪未遂的意见无法律依据，不予采纳。辩护人还提出上诉人未牟利，犯罪动机存疑等意见，本院认为，在案的证人证言等证据证明，颜某某与买毒一方谈好的价格为7000元人民币，而颜某某以多少价格从上家处购得毒品仅有其本人供述，没有其他证据印证，不能据此确认其没有从中牟利的目的，且犯罪动机并非毒品犯罪的必要构成要件，不影响本案的定性。辩护人称颜某某一贯表现良好，但未提供相应证据证明，而在案关某某的证言则证实颜某某在单位表现一般，工作有些散漫，有段时间经常接触社会闲散人员等，且颜某某即使之前确有因查缉毒品而立功的事实，亦不影响本案事实的认定。原审法院已根据上诉人贩卖毒品的数量及本案的事实、情节在法定量刑幅度内对其处以较低刑罚，由于上诉人颜某某无法定从轻、减轻处罚情节，其辩护人要求本院再予从轻量刑的意见无法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
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