(2011)深中法民六终字第2307号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民六终字第2307号
上诉人（原审原告）李某某，男。
委托代理人彭某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市永××塑胶制品有限公司。
法定代表人刘某某，总经理。
上诉人李某某因与被上诉人深圳市永××塑胶制品有限公司（以下简称永××公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民劳初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，除李某某每月应得工资数额外，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
另查明，李某某确认2010年4月-6月实际领取的工资为1156元、1236元、1236元。经李某某签名确认的离职人员工资单中显示李某某7月应发工资为1300元，8月应发工资为823元，其中病假工资为260元。
本院认为，李某某在永××公司工作期间，双方没有签订劳动合同。永××公司未能提供证据证明未签劳动合同的过错在于李某某，故永××公司应承担未签劳动合同的法律后果。
永××公司虽然提交了工资支付表及工资发放表，但工资支付表与工资发放表分离，且李某某对工资支付表中所列的加班时间不予确认，故工资支付表不能作为认定李某某实际工作时间的证据。永××公司在仲裁时提交的考勤表李某某亦不予确认，故考勤表亦不能作为认定李某某实际工作时间的证据。永××公司依法应承担举证不能的法律后果。但李某某亦未提交证据证明其实际工作时间，且其有关每日工作12小时，无休息日的主张亦不符合常理。故本院依据其工作岗位性质及行业惯例，酌情认定李某某每月工作28天，每天工作10小时。
因双方未签订劳动合同，未约定月工资标准，本院依据最低工资标准及酌定的工作时间计算李某某2010年4月至6月每月应得工资为1883元[(21.75×8+21.75×2×1.5)×5.17+(28-21.75)×10×2×5.17]，2010年7月为2302元[(21.75×8+21.75×2×1.5)×6.32+(28-21.75)×10×2×6.32]。2010年8月李某某上班13天，应得工资为904元[(6.32×13×8+6.32×13×2×1.5)]。李某某8月病假10天，应得病假工资为404.6元（1100÷21.75×10×80%）。
2010年4月3日至8月23日期间，李某某每月应得工资分别为1883元、1883元、1883元、2302元、1308.6元，故永××公司应向李某某支付未签劳动合同二倍工资差额7376.6元。
关于律师费的诉求，李某某虽请求撤销原审判决，但原审判决已经如数支持其该项请求，故该项请求实际并不属于上诉请求，永××公司也未就此提起上诉，故本院对此不予进行上诉审理，予以维持。综上，原审认定事实部分不清，适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民劳初字第70号民事判决第二、四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民劳初字第70号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民劳初字第70号民事判决第一项为：被上诉人深圳市永××塑胶制品有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人李某某2010年5月3日至2010年8月23日期间未签劳动合同的二倍工资差额7376.6元；
四、驳回上诉人李某某的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由被上诉人深圳市永××塑胶制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 王 晋 海
代理审判员 陈 雅 娟
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