(2011)深中法民一终字第915号(2)
宣判后，上诉人郝彦林不服原审判决,向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人各项损失总计566846.52元；3、判令被上诉人承担上诉人今后全部后续治疗所需费用及更换辅助器具所需费用；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其理由为：一、原审判决认定事实错误。(一)本案司法鉴定已认定被上诉人在医疗行为中存在过错，对上诉人造成损害，并从根本上推翻了原医疗鉴定。但原审法院对此视而不见，根据错误的医疗鉴定，以被上诉人不构成医疗事故为由，认为被上诉人过错行为轻微，所应承担责任比例仅为10％，极不公正，不当减免被上诉人的责任，明显错误。原审法院在被上诉人的单方要求下委托深圳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》(以下简称医疗鉴定)中认为："未发现医方存在过失医疗行为"，并据此认为"本病例不属于医疗事故"。但在此后广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》 (以下简称司法鉴定) 中认定："深圳市人民医院在郝彦林的医疗行为中存在过错"，且与损害结果之间有因果关系，完全推翻了深圳市医学会的医疗事故鉴定。该司法鉴定还认定：严格掌握直肠类癌的根治手术和禁忌征，力争给予患者个体化治疗，选择最为适当的手术方案才是可取的。被上诉人在术前选择直肠类癌根治术的手术方式不当，具有盲目性。而且，医疗人员在诊疗过程中，应当按照诊疗规范和常规要求，对患者的病情及其变化履行注意义务。然而院方疏忽了"癌"与"类癌"在放疗和化疗治疗的根本区别。将"类癌"与"癌"等同对待，术后配合放射治疗，从而造成一系列的并发症的发生，导致多次手术。据此认为，院方忽略了"类癌对化疗和放射治疗均不敏感"的注意义务，存在过错。深圳市医学会医疗鉴定专家与医方和医生均同属深圳市卫生局所设机构，同属于深圳市医学会，相互之间关系、利益密切，无法保证鉴定的公正性，其出具的医疗事故技术鉴定书存在严重的问题，不具有真实性及合法性，依法不应作为定案根据。特别是，深圳市医学会在进行医疗事故鉴定时，按规定参加鉴定的当事人及陪同人员不超过3人，但被上诉人却共有潘凯、夏利刚、杨东、苏旺东等4人参加鉴定会，潘凯还是深圳市医学会医疗鉴定委员会成员。(二)大量证据证明，被上诉人在本案中存在涂改、后补、伪造、篡改病历资料的行为，并且还隐匿、毁损了原始病历资料。本案中所有的材料均是经涂改、后补、伪造、篡改的，不具备真实性、合法性、关联性。(三)原审法院对被上诉人工作人员非法行医问题未作任何认定。林烈文、钟克力等在当时不具备行医资格。鲍世韵医生则是肝胆外科医生，对患者实施本案手术，属跨科执业。深圳市人民医院制作的大量病历材料均是由没有行医资格的林烈文和钟克力填写、制作。鉴于林烈文和钟克力等当时不具备执业资格，其所填写、制作的所谓病历资料，依法无效。(四)被上诉人在手术前没有进行必要的检查，诊断错误。原审判决对此予以回避。1、本案诊断治疗过程中，无历次会诊记录，《住院病历续页》等无医师签字。在直肠类癌手术前未行必要检查，绝对不利于对肿瘤情况的全面了解。这本身即说明被上诉人在手术前的检查和诊断存在重大缺陷，其手术和治疗是建立在不实的基础之上的。事实上，被上诉人在实施手术前未经详细检查(如血液、生化、免疫、临检、输血、急诊、电解质五项、血糖及粪便常规等。更重要的是也没有做内镜、CT检查；也没有会诊记录；也没有主任签名等)，完全违反医学常理和基本规范要求，影响了诊断和治疗的正确性。2、深圳市人民医院未经详细检查，将"直肠类癌"误作为"直肠癌"，诊断错误，并错误地实施手术将直肠全部切除。(1)医疗病历资料至少45次将"直肠类癌根治术"写成"直肠癌术"。(2)根据医学文献，肿瘤直径1-2cm、侵润浅肌层而没有淋巴结转移及远隔转移的病例，应实施扩大的局部切除术(参见韩少良、朱冠保、张启瑜：《直肠医疗的外科治疗》，第二军医大学出版社，第493页)。而上诉人的情况仅属于周围组织浸润，且类癌没有淋巴结转移，不应实施"直肠类癌根治性切除术"，盲目扩大手术范围(参见韩少良、朱冠保、张启瑜：《直肠医疗的外科治疗》，第二军医大学出版社，第158页)。患者情况仅属于周围组织浸润，且类癌没有淋巴结转移，不应属于"DUKeSD期"。但被上诉人在行直肠癌根治术后，其诊断结果却为"DUKeSD期"。在此错误诊断的基础上，被上诉人错误地实施手术将直肠全部切除，严重扩大手术范围。3、被上诉人制作的《住院病历续页》之《体格检查》(2002年11月14日)记载"距肛门口约4cm处可触及一个1x1cm的肿块"，属于伪造记录，不具有真实性，依法无效。首先，被上诉人没有在手术前进行详细检查，没有此类检查报告。其次，当日体格检查时，患者从未进行此项检查和测量。体格检查及手术前后，医方也均从未向患者及患者家属提及有此肿块。在2002年11月14日当天所作《住院病历续页》之《首次病程记录》中从未记载进行过此种检查和测量。其三、本案诊断治疗过程中，无历次会诊记录，《住院病历续页》等无医师签字。《住院病历续页》是没有行医执业资格的林烈文制作，依法无效。(五)错误扩大手术范围并错误实施放疗，原审判决对此予以回避，未能认定。1、错误扩大手术范围，"直肠类癌"与"直肠癌"有明显的区别，应采用不同的治疗手段。上诉人的情况仅属于周围组织浸润；且类癌没有淋巴结转移，不应实施"直肠类癌根治性切除术"。2、错误实施放疗，大量医学文献显示，放疗对"直肠类癌"没有效果。由于错误实施放疗，使上诉人瓮腔积液、水肿、糜烂；多处内漏，肠瘘；放射性肠炎；左侧睾丸鞘膜积液。3、本次类癌低位肛手术是深圳市人民医院头一例，属于试验性手术，但并未经过院领导的批准以及患者的同意。在实施医疗过程中及事后，深圳市人民医院始终均未就其医疗行为对患者进行事先说明和讲解，从未告知手术出现问题。(六)被上诉人未能在抽盆腔积液时即进行引流，未能及时扩肛，并在后续治疗过程中损伤膀胱。(七)由于错误手术及放疗、处理不当，导致上诉人吻合口瘘、肠瘘、肛门及吻合口狭窄、排便困难，多处内漏、糜烂。(八)由于手术、放疗及用药不当，使上诉人肠道受到损伤，营养不够，多处溃疡、糜烂、内漏。(九)因错误医疗行为，特别是错误实施的第一手术及放疗，导致上诉人须不断接受造瘘手术等大量后续治疗，前后多达7次手术。(十)被上诉人严重侵犯上诉人知情权。例如，本案低位肛手术是深圳市人民医院头一例。此类手术，应属于试验性手术，但事前并未告知患者情况并征得同意。在实施医疗过程中及事后，始终未对患者进行事先说明和讲解。二、被上诉医疗损害侵权行为对上诉人造成的主要损害后果是：(一)错误地将患者直肠全部切除，导致丧失全部功能。(二)错误实施放疗，使患者盆腔积液、水肿、糜烂；多处内漏，肠瘘；放射性肠炎：左侧睾丸鞘膜积液。(三)在抽患者盆腔积液时，本应在第一次抽取时即进行引流，但实际在第三次才进行引流，延长手术时间，增加患者痛苦和手术费用。(四)被上诉人的一系列错误医疗行为，导致上诉人不得不前后经历了七次大小手术。(五)造成上诉人身心严重伤害，劳动能力已经丧失，并须不断接受本无需进行的后续手术治疗，生活自理能力受到极大损害。(六)造成上诉人长期接受本不必要的所谓治疗，并将在未来长期面临本无须发生的后续治疗，继续忍受极度的痛苦和折磨，对上诉人已经造成严重精神损害。三、原审判决适用法律错误。(一)被上诉人的医疗行为存在过错，对上诉人造成损害，过错医疗行为与损害结果具有因果关系，上诉人本身并不存在过错，不存在有过错的情形。因此，本案被上诉人应承担全部侵权赔偿责任。(二)本案并不存在减免侵权人责任的情形，原审判决认为被告过错行为轻微，应承担责任比例仅10％，减免被上诉人的责任，显然错误、没有任何事实及法律根据。(三)被上诉人对病历材料进行大量涂改、后补、伪造、篡改还隐匿、毁损原始病历资料，造成病历资料不完整，不真实。仅此一点就应依法认定被上诉人承担全部责任。(四)被上诉人让没有行医执照的工作人员进行非法跨科行医，对患者极度不负责，本应加重其责任。(五)被上诉人的侵权行为造成上诉人丧失劳动能力，长期接受根本不必要的治疗，须忍受极度的痛苦和折磨，生活自理能力受到极大损害，已经造成上诉人十分严重的精神损害。原审判决仅认定存在30000元精神损害，显失公平。(六)在上诉人因过错医疗行为受到严重伤害并且丧失劳动能力的情况下，原审判决对护理费用、残疾赔偿金及被抚养人生活费的计算和减免，明显错误。四、原审法院违反法律程序。(一)未对被上诉人伪造、篡改、隐匿、后补病历材料问题，以及不具备行医执照的工作人员进行非法行医和非法跨科行医等问题进行审理。(二)未向上诉人出示被上诉人质证意见。(三)未安排司法鉴定人员出庭发表意见。(四)审理严重超过审限。即便相关鉴定本身所经历的超长时间，也是因原审法院的严重拖延委托和提交材料的时间所造成的。
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