(2011)深中法民一终字第915号(3)
被上诉人深圳市人民医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，2002年11月19日，被上诉人深圳市人民医院给上诉人郝彦林实施"直肠类癌根治性切除手术"，2002年11月20日将"直肠肿块"送去做病理活体组织检验，2002年11月22日出具的《病理活体组织检验报告书》结论是：1、送检游离结节镜下见癌组织浸润；2、送检外科切缘未见癌组织浸润；慢性阑尾炎，未见癌浸润；3、送检（第一站、第二站、第三站）淋巴均未见癌转移。
深圳市医学会对深圳市人民医院的医疗行为是否构成医疗事故作出的《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见为：（一）深圳市人民医院对患者郝彦林"直肠类癌"的诊断是正确的。（二）该患者存在直肠类癌合并有盆腔转移灶，具有手术治疗的适应征，医方对其实施"直肠类癌根治性切除手术"是合理的、必要的，没有违反医疗常规。（三）患方异议的几个问题。1、患方异议"患者情况仅属于周围组织浸润，且类癌没有淋巴结转移，不应属于Dukes D期"。专家鉴定组认为，直肠类癌临床分期参照直肠癌的分期，该患者有盆腔转移，诊断为Dukes D期是正确的。2、患方异议医方"用药不当，使患者肠道受到损伤，营养不够，多处溃疡、糜烂、内漏"。专家鉴定组认为，患者上述的肠道损伤，是由于手术创伤和放疗副作用引起，并非用药错误导致。3、患方异议医方"将'直肠类癌'误作为'直肠癌'实施手术，错误实施放疗"。专家鉴定组认为，该患者患直肠类癌合并盆腔转移，应按直肠癌根治的原则，施行手术及术后放疗。4、患方异议医方"患者低位肛手术是深圳市人民医院首例，属于试验性手术，术前、术中、术后医方未说明，未告知手术出现问题"。专家鉴定组认为，深圳市人民医院是三级甲等医院，具有开展直肠低位肿瘤切除保肛术的资格和经验。5、患方异议医方"患者盆腔积液，医方第三次抽取时才引流，医方发现患者肛门狭窄，没有及时扩肛；医方发现患者发热、肠瘘、腹泻等情况时，应及时采取横结肠造瘘，但患者到广州中山第一医院才行横结肠造瘘手术"。专家鉴定组认为，单纯盆腔积液而没有化脓性感染时，可先行穿刺抽液，如疗效不佳时，再考虑切开引流；肛门狭窄的早期由于有炎性水肿的病理改变，不适宜进行扩肛治疗，患者术后出现乙状结肠内瘘和放射性直肠炎，应首先试行保守治疗，如疗效不佳时再实施横结肠造瘘术。6、患方异议医方"手术医生跨科执业"。经复核，专家鉴定组认为医方手术者的执业范围属于普通外科，可以施行直肠类癌手术，不属跨科执业。（四）医方在诊疗过程中存在的不足。1、医方使用一位取得职业医师资格而尚未注册、领取执业医师证书的医生上岗从事诊疗活动。2、医方在患者直肠类癌手术前未行CT检查，不利于对肿瘤情况的全面了解和评估。3、医方在患者的住院病案中多处将"直肠类癌"写成"直肠癌"。（五）患者目前肛门狭窄等损害后果的原因分析。根据医疗原则，医方对患者进行"直肠类癌"的根治低位保肛术及放射治疗是必要的。客观上患者目前的肛门狭窄、排便困难损害与医方的手术有关。虽然医方存在不足，但未发现医方存在过失医疗行为。鉴定结论认为：本案病例不属于医疗事故。
广东南天司法鉴定所对深圳市人民医院的医疗行为是否存在医疗过错出具的《司法鉴定意见书》的意见是：在对郝彦林实施手术前，院方应进一步做详细的术前检查，以了解"直肠类癌"是否存在转移，以更好确定手术。切忌盲目扩大手术范围。如盲目扩大手术范围，术后必然造成患者的生活质量下降。因此，严格掌握直肠类癌的根治手术的适应征和禁忌征，力争给予患者个体化治疗，选择最为适合的手术方案才是可取的。然而院方在术前未作上述检查与术前讨论，在不了解是否存在癌转移的情况下，即行直肠类癌根治性切除术。尽管术后所切游离结节镜下见"癌组织浸润"，但在术前选择直肠类癌根治术的手术方式欠妥，具有一定的盲目性。目前患者肛门狭窄并轻度失禁同时存在，与术后进行放射治疗致放射性肠炎，乙状结肠瘘及狭窄等存在因果关系。我国多部医学专著均提出"类癌对化疗和放射治疗均不敏感，不宜采用"的"警示"。然而，院方疏忽了"癌"与"类癌"在放疗和化疗治疗上的根本区别。将"类癌"和"癌"等同对待，术后配合放射治疗，从而造成一系列的并发症的发生，导致多次手术。据此认为，院方忽略了"类癌对化疗和放射治疗均不敏感"的注意义务，存在过错。鉴定结论为：深圳市人民医院在郝彦林的医疗行为中存在过错。
本院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷。就上诉人郝彦林上诉提出的问题，本院分析如下：一、关于深圳市医学会所就被上诉人深圳市人民医院对上诉人郝彦林实施的医疗行为是否构成医疗事故所作出的鉴定结论效力问题。深圳市医学会属医疗事故技术鉴定的合法机构，具有法定鉴定资质。上诉人郝彦林认为深圳市医学会医疗鉴定专家与医方和医生均同属深圳市卫生局所设机构，相互之间关系密切，无法保证鉴定的公正性，其出具的医疗事故技术鉴定书不具有真实性和合法性，且鉴定时，医方有4人参加鉴定，违反了法定程序，因此医学会的鉴定结论不能作为定案依据。上诉人郝彦林的该主张，没有法律依据，本院不予采纳。二、关于上诉人郝彦林主张的本案中病历资料的真实性、合法性、关联性问题。首先是本案并非所有的病历材料均属被涂改、后补、伪造、篡改。其次是本案深圳市医学会的《医疗事故技术鉴定书》和广东南天司法鉴定所对医疗过错问题的《司法鉴定意见书》并非均依据有争议的病历资料而出具，且双方当事人对深圳市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》和广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》均未在法定期限内提出重新鉴定的申请。因此，该两份鉴定结论可以作为认定本案医疗行为不构成医疗事故、但构成医疗过错的依据。三、深圳市医学会的《医疗事故技术鉴定书》是针对本案医疗行为是否构成医疗事故进行的鉴定，而广东南天司法鉴定所的《司法鉴定意见书》是针对本案医疗行为是否存在医疗过错进行的鉴定，上诉人认为广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》完全推翻了深圳市医学会《医疗事故技术鉴定书》的结论的主张，本院不予采纳。四、关于上诉人郝彦林针对本案医疗行为中的医师行医资格、是否跨科执业、对本案直肠类癌临床分期结论、本案是否应施行"直肠类癌根治性切除术"、本案手术是否为试验性手术、手术方案、措施、用药、放疗及术后对并发症的治疗措施是否合理等问题，上诉提出的异议，在深圳市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》中，专家鉴定组已从临床医学的角度作出合理的解释，本院对于深圳市医学会专家鉴定组的意见予以采纳。五、关于被上诉人深圳市人民医院的医疗过错问题。被上诉人深圳市人民医院在本案的医疗行为中除存在深圳市医学会《医疗事故技术鉴定书》中认定的不足、广东南天司法鉴定所医疗过错《司法鉴定意见书》中认定的过错外，还存在术前漏诊上诉人郝彦林的慢性澜尾炎的过错。以上不足及过错与上诉人郝彦林第一次手术后一系列并发症的发生有一定的关联性，因此，被上诉人深圳市人民医院应对上诉人郝彦林的损失承担相应的赔偿责任。六、关于赔偿数额的确定问题。原审认定的上诉人郝彦林的损失项目和数额正确，本院予以确认。至于被上诉人深圳市人民医院所应承担的责任份额，则应综合考虑上诉人郝彦林自身身体存在疾病的前提原因、本案医疗行为不构成医疗事故但存在医疗过错、医疗过错责任不能完全等同于一般侵权行为中的过错责任、患者的受损情况、临床医生存在的学识、经验、能力上的个体差异、医学作为一门科学本身存在的探索性、风险性特征等因素。结合上述因素，本院酌情认定被上诉人深圳市人民医院应承担14万元的赔偿责任。对于上诉人郝彦林认为因被上诉人深圳市人民医院存在医疗过错、上诉人郝彦林没有过错，因此被上诉人深圳市人民医院应承担本案全部损失的主张，本院不予支持。综上，上诉人郝彦林上诉请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
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